MATERIAL DE ESTUDIO DERECHO COMERCIAL III

DERECHO COMERCIAL III

QUIEBRAS

1. INTRODUCCIÓN

            Todo acreedor tiene un derecho de prenda general sobre el patrimonio de su deudor; por ello es que existe la quiebra como una sanción de pago establecida para proteger el sistema. A su respecto, el Estado consideró llevar un régimen especial a quien estuviera en bancarrota. Pero, ¿cuándo hay bancarrota?

            Existen 2 teorías:

1.      Cuando hay insolvencia, es decir, hay más pasivos que activos.

2.      Primero, hay que calificar el cumplimiento o incumplimiento del deudor. Si éste está en cesación de pago podrá ser declarado en quiebra; pero si hay cesación de pago y no insolvencia, ¿procederá la quiebra? Sí, porque en Chile lo que produce la quiebra es la iliquidez (cesación de pago).

Con esto la ley quiso sancionar a quien administra mal los negocios.

1.1. ¿A quién se le aplica esta sanción?

Primero se le aplicaba sólo a los comerciantes. Pero hoy en día se aplica a todos.

También se distingue en grupos: deudores comunes y calificados. A estos últimos se les aplica la calificación de si la quiebra fue fortuita, culpable o fraudulenta.

            Con esto, el Estado busca proteger los derechos de los acreedores y del fallido (deudor), además de la igualdad entre ellos y entre los acreedores entre sí. Por ello, el Código Civil fija en sus arts. 2.472 y siguientes las preferencias y privilegios en los créditos.

1.2. Reseña histórica

            El derecho romano estableció un sistema de pago simple: si el deudor no tenía cómo pagar lo llevaban al mercado para que alguien se apiadara de él y pagara su crédito. Si así no ocurría, se le esclavizaba.

            En Chile, la legislación en materia de quiebras viene desde la colonia por la Ordenanza de Bilbao y dura hasta la dictación del Código de Comercio, de donde vino la 1º Ley de Quiebras (Ley 18.175 año 1982). Luego, el 2001, esta ley sufrió modificaciones que la hicieron muy engorrosa. Por su parte, también se dictó una ley que modificó los convenios.

            Hoy, el legislador opina que hay que modificar la ley y, como veremos a continuación, ello siempre ocurre en períodos de crisis:

            Modificaciones:

a.      1929 à Carácter estatal, de control del Estado. Hay un organismo del Estado encargado de ejecutar las quiebras, pero no las fiscaliza. Además, se le da más fuerza a los delitos económicos relativos a la quiebra, e incluso existían presunciones de derecho para ellos.

b.      1982 à Cambia a una política liberal. Las juntas de acreedores pasan a tener el dominio de la quiebra. Hay tutela de un tribunal y otra tutela administrativa de la Fiscalía Nacional de Quiebras.

c.      2002 à Se realza la calidad de particular; se le otorgan más facultades a la Junta de acreedores, por ejemplo. Pero, como contraparte, se le dan muchas facultades sancionadoras a la Superintendencia de Quiebras. Jamarne piensa que se trató de una “ley neoliberal administrada por socialistas”.

2. INSOLVENCIA Y CESACIÓN DE PAGO

2.1. Derecho comparado

            En el derecho comparado las causales de quiebra tienen distintos enfoques. Por ejemplo, en Italia se produce por la insolvencia; y en otros países, por la cesación de pago de las obligaciones.

2.2. INSOLVENCIA

            La insolvencia es un hecho patrimonial que se produce cuando un individuo tiene más deudas que activos. Ello no necesariamente acarrea la iliquidez o cesación de pago, porque su flujo de dinero puede estar programado para no caer en ello. En otras palabras, nada importa que un patrimonio tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales (endeudándose por otro lado).

Ej.: EFE tiene un patrimonio negativo o insolvencia, pero no está en quiebra ya que aún mantiene vigentes sus créditos y continúa con el pago de sus obligaciones.

            La insolvencia es importante en cuanto a la quiebra cuando dicho estado patrimonial impide cumplir las obligaciones para la fecha de su vencimiento.

2.3. CESACIÓN DE PAGO

            La cesación de pago es un estado patrimonial que impide al deudor cumplir con sus obligaciones a sus respectivos vencimientos. Dentro de este estado se produce la iliquidez (cuando tengo bienes pero no dinero). Por lo tanto, pudiendo tener patrimonio positivo, es decir, siendo solvente, se puede igualmente tener una falta de liquidez que lleve a la cesación de pagos.

            Este estado debiera cumplir con ciertas características para llevar a la quiebra, pero nuestra legislación no las contempla. Aquellos requisitos debieran ser que la cesación de pagos fuera:

a.      Generalizada: la cesación de pagos no es el mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Entonces, debe ser que hoy no pagué una obligación y que tampoco puedo pagarla al mes siguiente.

b.      Permanente: la cesación de pagos debe haber adquirido estabilidad, de forma tal que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo. En otras palabras, no sólo no debe poder pagarse la obligación a la época de su vencimiento, sino que tampoco en un tiempo prolongado.

c.      Objetiva: significa una obligación para el juez de adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles.

d.      Insalvable: no puedo solucionarlo de forma rápida o inmediata; el pago no se hace porque no se puede, y no porque no tenga ganas de hacerlo. Entonces, la insalvabilidad debe ser a tal punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, me permita salvar la coyuntura.

            Teorías sobre cómo se hace la cesación de pago

i.                     Teoría materialista o restringida: mira solamente al incumplimiento de la obligación, sin importar sus causas.

ii.                   Teoría intermedia o ecléctica: solamente debiera haber cesación de pago cuando el patrimonio no es suficiente, por lo tanto, obliga a  calificar la insolvencia y no la cesación de pagos. En consecuencia, aquí sí importa la causa de la cesación (y es porque el patrimonio no es suficiente).

iii.                  Teoría moderna o amplia: reconoce que la cesación de pagos es un hecho patrimonial que se caracteriza por la impotencia del deudor de cumplir con sus obligaciones en términos generalizados al vencer éstas, sin contar las causas de ello.

Jamarne cree que nuestra legislación acogió la teoría materialista, sin perjuicio de aceptar otras causales que no sean la cesación de pagos:

Art. 40 LQ: “El deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un sólo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales.”

Art. 41 LQ: “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.”

Art. 43 LQ: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

 1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;

2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas…”

Este último número apoya a la Teoría moderna, pues señala que no basta con haber cesado en el pago de una obligación, sino que también se debe haber iniciado otro proceso en su contra.

3. BIEN JURÍDICO TUTELADO POR LA QUIEBRA

i. Seguridad del sistema crediticio: la quiebra tutela al sistema porque se trata del no pago de obligaciones mercantiles –y no sólo civiles- que generan una cadena económica del no pago multiplicado de obligaciones.

ii. Igualdad entre los acreedores: por lo anterior, la ley da algunas reglas, como la de que todos los acreedores son iguales. Entonces, nadie puede ejecutar individualmente, sino que debe darse en el orden legal. Art. 2.469 CC (par condictio).

               Puga señala que la par condictio es una norma de derecho privado, pero que cabe dentro de la noción de orden público económico.

iii. Funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular (Puga): para ello se necesita una intromisión del Estado de naturaleza eminentemente económica –y sólo jurídica o moral como en el caso de la seguridad del sistema crediticio-.

               Juan Esteban Puga señala que bien jurídicamente tutelado es el derecho concursal en general y la quiebra en particular (p. 41).

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS QUIEBRAS

El juicio de quiebra tiene por objeto realizar todos los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley (art. 1 Ley de Quiebras).

Jamarne dice que este artículo señala sólo el objeto restringido de la quiebra, ya que no es el único, sino que también la quiebra busca pagarle a los acreedores.

               4.1. ¿Qué sería la quiebra si no es un procedimiento meramente judicial?

a. Teoría sustancialista: la quiebra es un problema entre privados; es un instituto de derecho privado.

b. Teoría administrativa: la quiebra es un problema administrativo que afecta al Estado en su juricidad y en su esfera económica, por lo que es un actor directamente involucrado. Se emplean los órganos jurisdiccionales para cumplir una función de la administración.

c. Teoría procesalista: estima que la quiebra es un solo procedimiento judicial y que sus normas pertenecen al derecho procesal; por ello es que la ley lo denomina “juicio de quiebra”. Esto, por la sencilla razón de que la quiebra, por sí, no crea ni extingue derechos u obligaciones, sino que simplemente es una formalidad jurisdiccional para obtener el pago de los créditos de un deudor que ha cesado en sus pagos.

d. Teoría bifrontal o dual: las normas que integran la quiebra son tanto de carácter sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal. Así, la naturaleza jurídica de la quiebra es de derecho privado y está dentro de un proceso judicial, el cual sería en realidad un procedimiento.

Jamarne cree que esta última teoría es la correcta, puesto que:

o        La quiebra es un conflicto entre particulares, donde los dueños de la misma son un grupo de acreedores.

o        Existen intereses contrapuestos entre los particulares: fallido v/s acreedores.

o        La quiebra es procesalista porque está dentro de un procedimiento jurisdiccional, aunque la función del juez no es dirimir un juicio, sino que debe velar por la veracidad del procedimiento y de los conflictos que éste cree.

5. PROCEDENCIA DE LA QUIEBRA EN DEUDORES CON PATRIMONIO POSITIVO

El deudor puede ser solvente pero no tener liquidez, es decir, tener bienes pero no dinero.

En Chile, toda persona natural o jurídica puede ser declarada en quiebra, salvo las excepciones legales. Sin embargo, nos encontramos con un caso donde no se trata ni de una persona natural ni jurídica, sino que de una comunidad que sí puede ser declarada en quiebra: la sucesión de una persona.

6. CONCEPTO DE QUIEBRA

6.1. Concepto amplio y restringido

El juicio de quiebra es un procedimiento restringido a la liquidación y pago de deudas de acuerdo a la ley.

Por otro lado, es un procedimiento amplio destinado a juntar acreedores y fallidos con el objeto de definir entre ellos, de acuerdo a la ley, las formas de obtener el mayor reducido de la liquidación o el uso de los bienes y repartirse dichos valores en conformidad a lo señalado en la ley.

La liquidación de bienes puede hacerse de distintas formas, y en una de ellas se requiere la autorización del fallido, como veremos más adelante.

Ahora, el concepto de quiebra debe ser amplio, porque ella puede utilizar como un elemento para salvar a la empresa. Sí, porque se puede “reciclar” y volver a reintegrar el bien asociado con la quiebra a esa u otra actividad. Por lo tanto, se puede utilizar la quiebra para un fin distinto, no siendo sólo un si

mple procedimiento de liquidación.

6.2. Procedimiento y no “juicio de quiebra”

Este procedimiento comienza con una solicitud de quiebra que podrá ser hecha por el propio acreedor, o bien por el deudor si concurren las causales legales. En este último caso, el tribunal calificará los hechos y citará a los 3 mayores acreedores para que designen a un síndico. Acto seguido dictará la declaración de quiebra.

En cambio, si la solicitud de quiebra la realiza el acreedor, el juez citará a una audiencia informativa en la cual revisará los antecedentes y decretará la quiebra su concurren los requisitos.

Dictada la declaración de quiebra, el síndico designado debe ser notificado de la sentencia, aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente. Luego, tiene 24 horas para hacer la incautación. Realizada ésta, nacen 2 cuadernos:

-                            Cuaderno principal: se adjuntarán todas las verificaciones del crédito.

-                            Cuaderno de administración: se deberá consignar todo lo referente a los bienes.

La sentencia de quiebra sólo puede ser objeto del recurso especial de reposición, que se tramitará en el cuaderno principal. Resuelto éste, podrá ser objeto de apelación o casación, según sea el caso.

6.3. Períodos de verificación la quiebra

               Dentro de la quiebra existen 2 períodos:

a.      Período Ordinario de Verificación: la ley fija un plazo de 30 días desde que la sentencia de quiebra es publicada en el Diario Oficial –plazo que se rige por la tabla de emplazamiento- para impugnar créditos verificados o bien tenerlos por reconocidos. No siendo fatal, debe pedirse su cierre. Si hay impugnación se forman cuadernos separados por cada uno de ellos. Toda cuestión suscitada debe tramitarse como incidente.

                   Las solicitudes de verificación que se presenten dentro de este período serán notificadas por aviso. 

b.      Período Extraordinario de Verificación: una vez cerrado el plazo para la verificación ordinaria, nace un nuevo plazo de 15 días para impugnar las verificaciones. Verificar dentro de este plazo conlleva una sanción: se deberá primero notificar al síndico y luego publicarlo en el DO; luego de ello comenzará a correr el plazo. Además, deberá aceptarse todo lo tramitado.

               Requisitos para poder hacer la verificación: ser acreedores y tener un título justificativo.

6.4. Acreedores en la masa y de la masa

      Cuando se declara la quiebra quedan establecidos los derechos de los acreedores, pero para ello deben verificar sus créditos. Estos créditos anteriores a la declaración de quiebra son en la masa, y son en contra del fallido. Luego, cuando se produce la quiebra va a surgir una nueva administración que, en su caso, podría seguir con el giro; de esta forma se genera un nuevo tipo de créditos necesarios para llevar a cabo la quiebra, y son de ésta y no del fallido, por lo que no necesitan ser verificados. En este caso se trata de acreedores de la masa y tienen preferencia de pago por sobre los primeros.[1]

6.5. Juntas de acreedores

Junta Constitutiva: se deberá escuchar al síndico rindiendo su informe sobre el estado de la quiebra de la empresa fallida. Además, deberán aquí reemplazarlo y fijar las próximas juntas.

Junta Ordinaria: el síndico deberá informar y proponer cómo y cuándo deben liquidarse los bienes.

Liquidados los bienes y reconocidos los créditos se hace un reparto. El síndico rinde cuentas, y si son aprobadas, la quiebra termina.

6.6. En conclusión, ¿se trata de un proceso judicial?

Sí, porque se tramita ante un tribunal como un proceso jurisdiccional.

6.7. Características

               1. Judicial: queda entregado a la administración de la justicia ordinaria.

    2. Contencioso: existe un conflicto entre el interés de los acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a (eventualmente) no hacerlo o hacerlo de un modo, medida y tiempos distintos. Conflictos para cuya resolución el ordenamiento jurídico no permite ningún otro remedio fuera del ejercicio de la acción. Por otro lado, está la controversia entre los mismos acreedores, que disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus posibilidades de cobro en el activo falencial.

               3. Civil: la quiebra está fundamentalmente incorporada al derecho procesal civil.

    4. De ejecución extraordinaria: la quiebra es un proceso que mezcla lo cognoscitivo con lo ejecutivo. Esto último comienza con la sentencia de quiebra, y se agota en el cumplimiento de las obligaciones impagas del fallido.

    5. Extraordinario: se trata de un procedimiento que se somete a las disposiciones especiales que la ley establece para determinados casos, y que supletoriamente se le aplican las normas del CPC. No se trata de un juicio especial porque no necesita de un reenvío directo a una norma determinada.

               (6). De arbitraje prohibido

    (7). De realización de bienes: (Puga) Lo esencial del juicio de quiebras es realizar el patrimonio del deudor, sea desmembrándolo, sea como unidad económica, para con el producto de dicha realización pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal.

6.8. Motivos de la quiebra

En Chile, la quiebra se puede producir por 2 motivos:

1.      La cesación del pago

2.      El deudor en garantía: puede ser simplemente conjunto o solidario. Al primero sólo se le puede exigir su cuota y, al segundo, la totalidad (pero tiene derecho a reembolso). Declarada la quiebra de la sociedad colectiva o del deudor principal, ¿qué pasa con el codeudor solidario? La condición del codeudor solidario es igual a la del deudor principal; por tanto, la quiebra del primero acarrea la del segundo.

Ahora, ¿qué pasa con el avalista? El avalista es una garantía: es codeudor solidario pero también es fiador. Es un tercero que nunca tiene interés en la deuda. Por lo tanto, la quiebra del deudor principal no puede acarrear la quiebra del avalista.

7. PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA QUIEBRA

7.1. ¿Cuáles son?

i.           Principio de la universalidad

ii.          Principio de la unidad

iii.        Principios dispositivo e inquisitivo

iv.        Principio del orden consecutivo legal

v.         Principio de concentración o de celeridad procesal

vi.        Principio de bilateralidad de la audiencia o contradicción

vii.      Principio de la inmediatez o inmediación

viii.     Principio de la eventualidad

ix.        Principio de la preclusión

i. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

Es un procedimiento colectivo, de ejecución universal, en el que participan todos los acreedores y todos los deudores de un deudor, como también los 3º que tengan algún interés o con los que se pueda entrar en conflicto.

Es universal desde un triple punto de vista: 

a.      Objetivo: porque la quiebra comprende el 100% del patrimonio del fallido. El derecho de prenda general deberá ejercerse dentro del proceso de quiebra.

b.      Subjetivo: porque todos los acreedores del fallido –cuyos créditos existían al momento de declararse la quiebra- deberán concurrir a este proceso en calidad de demandantes.

c.      Procesal: porque en éste se juntarán todos los procesos que puedan existir en contra del fallido (salvo excepciones legales), aunque sin perder su individualidad, naturaleza y separatividad respecto del juicio de quiebra. Éste no es propiamente un principio, sino que es meramente una modificación de las normas de competencia territorial.

Este principio encuentra asidero en el art. 2º de la Ley de Quiebras, que señala que “La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.” De lo precedente se desprende que:

o        La quiebra produce un estado indivisible.

o        Comprende todo el patrimonio del deudor y sus obligaciones.

ii. PRINCIPIO DE UNIDAD

La unidad propiamente tal tiene que ver con que todos los conflictos deben ser conocidos y tratados por el juez de la quiebra, habiendo una acumulación de los créditos contra el fallido y que puedan afectar los bienes de la masa.

iii. PRINCIPIOS DISPOSITIVO E INQUISITIVO

Esto hay que entenderlo desde el punto de vista del impulso procesal para la prosecución de los procesos:

o        Inquisitivo: se trata a una esfera oficialista o pública, donde le corresponde a los órganos de la quiebra del Estado dar el impulso procesal.

o        Dispositivo: es una esfera privada donde el impulso lo dan los particulares.

En la quiebra se conjugan ambos intereses; dicho proceso se rige principalmente por el principio inquisitivo, es decir, su tramitación queda entregada primordialmente a la labor del juez, del síndico y de la junta de acreedores. Pero también se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el proceso; por ejemplo, el ejercicio de la acción de quiebra, el ejercicio del recurso especial de reposición, la oposición a la proposición de fecha de cesación de pagos, etc.

iv. PRINCIPIO DE ORDEN CONSECUTIVO LEGAL

Su procedimiento está ordenado por etapas previamente establecidas en la ley. Tiene una estructura procesal análoga a la del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar (art. 434 y ss CPC).

v. PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN O DE CELERIDAD PROCESAL

Manifestaciones de este principio se encuentran, por ejemplo, en la regla que posterga el contradictorio para después que cause ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso a través del recurso especial de reposición; en la facultad del juez de proceder inquisitivamente en la determinación de la veracidad de la causal de quiebra invocada; etc.

vi. PRINCIPIO DE BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA

Debe darse a todas las partes involucradas en el proceso respectivo iguales o equivalentes oportunidades para ser oídas y para defenderse. Sin embargo ser ésta una norma procesal básica, su asimilación en la quiebra tiene características muy especiales. Es así que el contradictorio recién va a tener lugar en el recurso especial de reposición, luego de dictada la sentencia declarativa de la quiebra. De este modo, el principio de la bilateralidad de la audiencia tiene en la quiebra una estructura típica de las ejecuciones civiles, esto es, de contradictorios postergados y eventuales, en el sentido de que de no mediar oposición, la sentencia provisional de ejecución colectiva o singular quedará firme.

vii. PRINCIPIO DE LA INMEDIATEZ O INMEDIACIÓN

El juez deberá estar en relación directa con las partes y recibir personalmente la prueba. Esto sucede más al comienzo.              Juan Esteban Puga señala que este principio prácticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema concursal, debido al carácter universal del proceso de quiebra y a las múltiples cuestiones que en él se ventilan.

viii. PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD

Las partes deberán aportar todos los medios de prueba, de ataques o defensas de una sola vez, como medida preventiva para el caso de que alguno de ellos fuera rechazado.

ix. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN

La ley concede ciertas y determinadas oportunidades procesales para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de manera que no ejercitándolos en esa oportunidad sufren una sanción, que puede ser la privación de dicho derecho u otra. Por ejemplo, la devolución del IVA sólo puede hacerse durante el período ordinario de verificación. Asimismo, transcurrido el plazo para impugnar y no habiéndolo hecho, se entienden reconocidos los créditos.

7.2. Los principios en la Ley de Quiebras

Todos estos principios se encuentran consagrados en los primeros 6 artículos de la Ley de Quiebras:

Art. 1 à La ley no es sólo de quiebras, sino que también se aplica a los convenios y a la cesión de bienes.

Art. 2 à Es un proceso judicial; único; hay principio dispositivos e inquisitivos, etc.

Art. 3 à Principio consecutivo legal; existencia de 2 cuadernos.

Art. 4 à El fuero no se considera para efectos de la competencia; igualdad entre acreedores y el deudor.

8. DERECHO COMPARADO E IMPORTANCIA ECONÓMICA

En el derecho comparado hay distintas formas de concurso: hay procesos administrativos, judiciales, etc. Con todo, existen 2 líneas preestablecidas:

1.      Una que entiende el sistema concursal como liquidación de bienes y de pago a los acreedores.

2.      Otra que entiende al sistema como uno que previo a la liquidación necesita de la existencia de un convenio entre los acreedores.

Para nuestro sistema, realizar el convenio es voluntario, y se deben proponer antes a los acreedores las condiciones para salir de la crisis. Es más, yo puedo ir al convenio incluso cuando actualmente no hay cesación de pagos, pero si se prevé que la haya. En cambio, en EE.UU. es al revés: sometidos al convenio, hay un año para reestructurar y luego proponer las condiciones. De no ser éstas aceptadas, se pasa a la liquidación de bienes. Existe una garantía de que el deudor tiene un plazo para establecer las formas de pago.

El problema de nuestro sistema es que rechazado el convenio se va a la quiebra ipso iure. En cambio, en EE.UU. la ejecución se evita por un año. Con esto, el sistema americano protege al sistema financiero.

Los sistemas concursales y en especial la quiebra, son un elemento esencial en la economía moderna y, por lo mismo, deben mirarse desde distintos puntos de vista y no sólo verlo como un elemento coercitivo, necesario, encaminado a la liquidación de los bienes.

La quiebra es una sanción a la mala administración, tanto así que puede ser calificada (fortuita, culpable o fraudulenta). La quiebra producirá desasimiento y esto, que quien administra, no lo siga haciendo.

La quiebra también puede actuar como un recuperador de una actividad económica determinada: cuando se declara la quiebra, los bienes son reinsertados en otra actividad con una nueva y mejor administración. Es una forma de reciclar y producir la recirculación de los mismos.

Por último, la declaración de quiebra fomenta la seguridad jurídica, fijando los derechos de todos los participantes, y debe velar por el cumplimiento de los supuestos y de las normas jurídica de OPE.

9. PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA

Los presupuesto de declaración de quiebra son los elementos que la hacen funcionar, y ellos son:

a.      Sujeto Activo

b.      Sujeto Pasivo

c.      Causales de declaración de quiebra

a. SUJETO ACTIVO

Se trata de los acreedores, y basta con que sea sólo uno.[2]

Art. 39 LQ: “La quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores.”



Art. 40 LQ: “El deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un sólo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales.”

¿Quiénes pueden demandar la quiebra?

o        Los deudores que están en cesación de pagos.

o        Los deudores calificados (los que ejerzan una actividad comercial, industrial, minera o agrícola). Ellos están obligados a solicitar su quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil (art. 41).

o        Cualquier acreedor, aunque su deuda no esté vencida y su crédito no sea exigible, en determinados casos (art. 43).

¿Quiénes no pueden demandar la quiebra? (art. 46 y 47)

1. El marido acreedor de su mujer.
2. La mujer acreedora de su marido.
3. El hijo acreedor de su padre.
4. El padre acreedor de su hijo.
5. El socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor particular de la misma, puede provocarla en este carácter.

b. SUJETO PASIVO

Es aquel que se encuentra en estado de cesación de pagos y es así declarado por el tribunal competente.

            ¿Cuál es el tribunal competente?

-          Si las partes establecen un domicilio, se demandará en el lugar acordado.

-          Sino, se demandará en el lugar de constitución de la escritura (si quiero demandar en un lugar distinto, debo cambiar la escritura social).

-          Sino, en el domicilio del fallido.

Tipos de deudores

La ley distingue entre 2 tipos:

i.                     Deudores calificados: son aquellos que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art. 41).[3]

ii.                   Deudores comunes: son todos los demás, los que la ley no ha calificado.

Puga agrega a un tercer tipo:

iii.                  Deudores que tienen un tratamiento falencial especial, como es el caso de los bancos y las instituciones financieras.

Importancia de esta distinción

·                          El deudor calificado está obligado por ley a pedir su propia quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil. En cambio, el deudor común no está obligado a hacerlo.

·                          El deudor calificado está obligado a llevar la contabilidad material. Los pequeños agricultores y pequeños mineros también están obligados a llevarla, pero están exentos de llevar algunos libros, por lo que su tributación es presunta. Si la contabilidad que habrá de llevar es completa o no, dependerá de los montos. En cambio, el deudor común no está obligado a ello.

·                          La quiebra del deudor calificado puede estar sujeta a calificación penal (fortuita, culpable o fraudulenta), no así la del deudor común.

En Chile, toda persona natural o jurídica puede ser declarada en quiebra, salvo las que la ley exceptúa. Pero sólo puede quebrar quien haya cesado en el pago de sus obligaciones. Por tanto, en un holding no se puede declarar la quiebra de la matriz sólo porque una filial haya cesado en el pago de sus obligaciones.

En Chile se aplica el principio de que la persona jurídica es distinta a los socios.

Cómo se califica penalmente al deudor

1.      Que el tribunal de oficio acuda al MP para calificarlo.

2.      Que el síndico solicite a la junta de acreedores que se califique al deudor, para lo que hará una denuncia al MP.

3.      Que el acreedor se querelle en forma sindical.

En el derecho comparado existen casos en que la quiebra de la persona jurídica implica la del deudor oculto, es decir, la de socios o quienes hayan estado directamente relacionados con el negocio. Por ejemplo, la quiebra de la sociedad conlleva a la de los administradores que han aprovechado de alguna forma la quiebra.

Casos especiales de sujetos pasivos

i.                    Quiebra de la mujer casada (art. 48)

La mujer casada puede encontrarse en 4 situaciones distintas[4]:

-          Casada en régimen de sociedad conyugal

-          Separada totalmente de bienes

-          Separada parcialmente de bienes

-          Casada con participación en los gananciales

La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido (como cuando es el fiador de su mujer o se ha beneficiado de los compromisos contraídos por ella –art. 161 CC-) y de la sociedad conyugal, en su caso.

            ii.          Quiebra del menor adulto (art. 48)

Son menores adultos la mujer mayor de 12 años y el hombre mayor de 14 que fueren menores de 18 años (art. 26 CC). Ellos son considerados capaces respecto de su peculio profesional o industrial, que es el conjunto de bienes que el menor adulto adquiere por su trabajo, separado o no del padre, y que están bajo su administración.

Con la declaración de quiebra se afecta este peculio profesional o industrial, pero no los bienes propios sujetos al usufructo o administración del padre o curador –de allí que no ingresen a su quiebra los bienes futuros de adquisición lucrativa-.

iii.          Quiebra de otros incapaces (art. 49)

Los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia. En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.

En todo caso, los incapaces conservarán las acciones que les correspondan contra sus representantes legales cuando éstos hayan actuado culposa o dolosamente.

Las indemnizaciones que obtenga el incapaz en conformidad a lo anterior y los bienes que adquiera en virtud de títulos posteriores a la declaración de quiebra, no ingresarán a ésta ni podrán ser perseguidos por los acreedores de fecha anterior a esa declaración.

iv.        Quiebra de la sucesión del deudor (art. 50)

Una sucesión es una comunidad, y no una persona natural ni jurídica. En este caso, es esta sucesión la declarada en quiebra y no el causante.

La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento. La declaración de quiebra 

producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto (que es lo mismo que cuando el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario).

Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante.

v.         Quiebra de la persona jurídica sin fines de lucro

Aquí hay que distinguir entre las personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado.

-          De derecho público à No podrían ser declaradas en quiebra, ya que la ley les ha establecido un procedimiento propio de liquidación y de pago de sus obligaciones.[5]

-          De derecho privado à Sí pueden ser declaradas en quiebra.

¿Qué primará para la calificación que hace el art. 41: lo establecido en la escritura pública o lo que realmente hacen estas personas jurídicas?

Por ejemplo, una sociedad que en su escritura señala ser una protectora de animales, pero que en realidad presta a los animales para comerciales, los reproduce, etc.

Frente a esto existen 2 posiciones:

·                          Una que señala que todo lo que contribuye al fin de la sociedad son sólo actos civiles.

·                          Otra, que nuestra legislación dice que no es así, porque no por no tener la sociedad fines de lucro, no va a ganar dinero o a hacer cosas dentro de su ámbito comercial para cumplir con su objeto.

Jamarne discrepa, porque dice que habrá que estarse al caso particular. Por ejemplo, hay corporativas eléctricas que ganan mucho dinero por la venta de electricidad; ellas cumplen con su objeto social al dedicarse al comercio. Ahora, como la ley no les permite repartir dividendos, les dan beneficios a los socios –por ejemplo, les llenan el estanque de bencina-, con lo que se camufla la actividad. Por lo tanto, debería estarse al funcionamiento de la persona jurídica sin fines de lucro y no a la escritura.

Entonces, las personas jurídicas sin fines de lucro pueden declararse en quiebra, pero como deudores comunes.

vi.        Quiebra de la persona jurídica con fines de lucro

Por regla general, las sociedades son susceptibles de ser sujeto pasivo de la quiebra (p. 228 y ss. de Puga).

 En consecuencia, ¿cuáles son las PARTES de la quiebra?

Hipotéticamente, son 2 partes: el fallido y los acreedores. Sin embargo, Jamarne piensa que esto es muy limitado y que no está de acuerdo con la realidad. Él cree que existen una multiplicidad de partes porque:

o        No es un juicio, sino que un procedimiento.

o        Cada acreedor en sí puede ser demandante, porque tiene un interés distinto al del fallido y al de los demás acreedores.

o        Como se trata de un procedimiento universal, pueden intervenir 3ºs que tengan un interés en la quiebra.

Por lo tanto, deberíamos decir que las partes fundamentales son el fallido y los acreedores, pero no las únicas.

Acción y solicitud de quiebra

¿Quiénes pueden ejercer la acción de quiebra?

El acreedor o el deudor quien, en caso de ser calificado, está obligado a hacerlo.

Características de la acción de quiebra

1.      Es irrenunciable: esto se desprende de su propia naturaleza de ser una acción de orden público. Así, no puedo por un hecho anterior renunciar a la acción de quiebra.

2.      No es desistible: iniciada y notificada la quiebra, quien la solicitó no puede desistirse de ella, ya que al tratarse de una acción que resguarda el interés público, no puede privarse a la jurisdicción de tramitarla por el hecho de un particular.

3.      No procede el abandono en el juicio de quiebra.

4.      Es imprescriptible una vez iniciada: se interrumpen definitivamente las prescripciones y los créditos se hacen exigibles.

Acción solicitada por el propio deudor

El propio deudor va a solicitar su quiebra en atención al mal estado de sus negocios.

Requisitos (art. 42):

a.      Que el deudor presente su propia quiebra.

b.      En ella debe acompañar  los documentos que acrediten su estado de cesación de pago y todo lo que atañe patrimonialmente al proceso. Por ello, deberán presentar por duplicado los siguientes antecedentes:

i.   Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten;

ii. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra,

iii.      Una relación de los juicios que tuviere pendientes;

iv.     Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los respectivos títulos, y

v. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y la cuenta de ganancias y pérdidas.

Solicitud de quiebra por cualquier acreedor

Requisitos (art. 44):

1. Es una demanda que presenta un 3º y debe tener los requisitos de todas las demandas.

2. Dicha demanda deberá señalar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal.

3. Se acompañarán documentos para acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las pruebas que correspondan:

            - Si el deudor es calificado, debe presentar el título ejecutivo de una obligación mercantil.

            - Si no lo es, debe tener 3 o más ejecuciones sin pagar (las que no necesariamente deben ser suyas).

4. Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra.

5. Por último, se deberá acompañar una consignación de 100 UF, la que será usada para los gastos iniciales de la quiebra. Estos dineros tendrán una preferencia para el pago (art. 2.432 nº4 CC).

           

                    ¿Qué pasa luego de presentada la solicitud de quiebra? (art. 45)

“El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. (…) Para los efectos indicados en el inciso primero de este artículo se notificará al deudor personalmente o en la forma prevista en el artículo 44° del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.”

Sobre dicha audiencia, la ley no dice de qué tipo se trata, por lo que los tribunales han funcionado con su discreción, lo que ha llevado al desorden. En los procesos civiles, lo general es que las audiencias se realicen dentro del 3º o 5º día.

“La audiencia del deudor sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidente, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración de quiebra.”

Esta audiencia servirá para escuchar los descargos del deudor, luego de los cual el tribunal dictará la quiebra si la estima procedente. Entonces, pese a no darse lugar a incidentes en esta audiencia, se acepta algún tipo de ellos y de defensas.

Como vemos, esta audiencia no es de contestación ni de prueba; es más, ni siquiera pueden resolverse incidentes en ella. De esta forma, el juez quedará en condiciones de resolver con lo que tiene. Entonces, ¿es esta una norma constitucional?, ¿cumple con el principio de bilateralidad de la audiencia? ¿Podrá el deudor oponer excepciones en ella? Esta norma pareciera ser necesario, porque uno de los principio que la exigen es el de concentración o celeridad (“Esta persona debe ser rápidamente intervenida y privada de sus bienes para hacer menos daño a sus acreedores”).

               ¿Qué pasa si la solicitud de quiebra fuese rechazada?

“Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente.”

En este caso, ¿qué tipo de impugnación procederá? Aquí nos encontramos con una sentencia interlocutoria que impide la prosecución del juicio, por lo que sólo procede el recurso de apelación, concedido en ambos efectos (y no sólo en el efecto devolutivo porque se estaría actuando en contra de la propia sentencia).

Art. 59: “La resolución que niegue lugar a la declaración de quiebra no será susceptible del recurso especial de reposición a que se refiere esta ley, pero será siempre apelable en ambos efectos.”

Impugnación de la sentencia que declara la quiebra 

En juicio de quiebra comienza con la declaración de quiebra y no con la solicitud de la misma. Entonces ante la sentencia que declare la quiebra procede un recurso especial de reposición, el que se tramita como incidente. Por lo tanto, la oportunidad para presentarlo no es esta audiencia, sino que procede después de que se ha declarado la quiebra (art. 57)

c. CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

I. Causal genérica: la cesación de pago.

II. Causales establecidas en la ley (art. 43)

Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

1.Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.

Se trata de los deudores calificados. Contra ellos el acreedor debe tener un título ejecutivo, pero ¿qué se entiende por título ejecutivo?

o        Algunos señalan que debe tratarse de un título perfecto desde su nacimiento, que no necesite de preparación previa.

o        Otros distinguen entre título ejecutivo y título con mérito ejecutivo. Estos últimos no serían suficientes. De este modo, no bastaría que se presentase una factura (como opina el profesor Parra). En cambio, Jamarne señala que la ley no hace distinción entre los títulos, y que la factura en sí es un documento mercantil.

2.      Cuando el deudor contra el cual existieren 3 o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, 2 ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los 4 días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.

Se trata de los deudores comunes. Respecto a este número y en caso de la quiebra del Club Deportivo de la Universidad de Chile, se dijo que las obligaciones que emanan de un mismo contrato deberían considerarse de igual calidad.

3.      Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

4.      Cuando se rechace el convenio preventivo judicial presentado a los acreedores.

En tal caso, se declarará en quiebra por el mismo tribunal que presentó el convenio. Además, para ser aprobado necesita de un doble quórum:

o        ¾ o 66% de los acreedores con derecho a voto.

o        2/3 o 75% de los acreedores concurrentes al convenio.

El convenio preventivo judicial puede encontrarse en distintas situaciones:

a)     Que haya sido rechazado.

b)     Que haya sido acordado, luego impugnado y que se haya acogido la impugnación.

c)     Que estando aprobado el convenio, éste sea objeto de nulidad y que ella sea declarada.

d)     Que estando aprobado el convenio, no cumpla con los requisitos y se proceda a tu resolución.

e)     Que el convenio esté acordado es distinto a que esté aprobado. Lo primero se refiere a que la junta acuerda o aprueba el convenio propuesto por el fallido. Una vez acordado y publicado nace un período de impugnación. Si no se impugna, el tribunal lo tendrá por aprobado. También lo tendrá por aprobado si las impugnaciones son rechazadas.

10. DECLARACIÓN DE QUIEBRA

10.1. ¿Qué es la declaración de quiebra?

Esto es un presupuesto de la existencia de la quiebra (y no de la declaración).

La declaración de quiebra es una sentencia, como lo dice expresamente el art. 52 del Libro IV del Código de Comercio.

Art. 52: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 169 CPC, la sentencia definitiva que declara la quiebra contendrá, además:

1.                  Se debe señalar la calidad del deudor (calificado o no).

2.                  Se debe designar al síndico titular y al provisional. Deberá contener la orden para que el síndico pueda incautar los libros y bienes del fallido, y el auxilio de la fuerza pública si es necesario.

3.                  La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido.

4.                  Una orden de acumular los juicios de quiebra que estuvieren pendientes en contra del fallido.

5.                  La advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra.

6.                  La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días contado desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo el apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación

7.                  La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente.

8.                  La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido.

9.                  La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores.

La ley le da el carácter de sentencia definitiva a la declaración. Pero a pesar de ser una sentencia definitiva, no pone fin al juicio de quiebra, sino que le da comienzo. Esto ha sido objeto de críticas, pues el art. 52 no menciona al art. 170 CPC, pero si se trata de una sentencia definitiva, la declaración de quiebra debería cumplir con los requisitos contenidos en este artículo (una parte expositiva, otra considerativa y otra resolutiva). Sin embargo, el hecho de que no se aplique expresamente este artículo por el tribunal, no invalidará la sentencia, porque el art. 52 no lo exige.

10.2. Características de la sentencia que declara la quiebra

            a. Es definitiva.

b. Ejecutiva: ordena ejecutar, incautando los bienes del fallido.

c. Causa ejecutoria: porque produce efectos desde su dictación, pero aún es impugnable (no está ejecutoriada).

d. Es universal: no sólo da órdenes al fallido, sino que también a 3ºs (art. 52 nº5), al síndico (para incautar), a los acreedores, etc. Por lo tanto, es erga onmnes.

(e). Hay ausencia de discusión ante de dictarse la sentencia; sólo se contempla la posibilidad de una audiencia informativa.

10.3. Normas adicionales

Art. 53: “Cuando la quiebra se produzca por desaparecimiento o fuga del deudor, la resolución que la declare designará un curador especial para que represente al fallido.”

Art. 55: “Inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidará que se notifique, a la brevedad posible, al síndico provisional, titular y suplente.

El secretario podrá notificar por sí o encomendando esta diligencia a otro ministro de fe.”

11. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Se trata de otro presupuesto para la existencia de la quiebra.

RECURSO ESPECIAL DE REPOSICIÓN

11.1. Plazo de interposición y notificación

El único recurso que procederá en contra de la declaración de quiebra será el recurso especial de reposición, el que podrá interponerse dentro del plazo fatal de 10 días hábiles contados desde el aviso publicado en el Diario Oficial de la sentencia que declara la quiebra. Los acreedores y fallidos se entienden notificados desde la publicación de dicha sentencia.

Art. 54: “La sentencia que declare la quiebra se notificará al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso.”

Art. 6: “Siempre que esta ley o el tribunal ordene que una resolución se notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso en el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal, contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que esta ley o el tribunal disponga lo contrario.”

               Este último artículo es una excepción al principio de inmediatez, el cual requiere que el actuar del tribunal sea lo más pronto posible.[6] La inmediatez se produce desde que la sentencia causa ejecutoria, pues ella se puede cumplir desde su dictación, sin perjuicio de que los plazos para dar a conocer la notificación de la sentencia para hacer posible la impugnación corran desde la fecha de la publicación.

11.2. ¿Qué naturaleza jurídica tiene este recurso?

El tribunal que conocer este recurso es el mismo que dictó la declaración de quiebra, y no la Corte de Apelaciones.

11.3. Objeto

               i. Que se modifique la calificación del deudor.

               ii. Que se deje sin efecto la declaración de quiebra.

11.4. Legitimación activa

Los acreedores, el fallido y 3ºs. El síndico sólo puede pedir el cambio de calificación del deudor.

11.5. Algunas diferencias con el recurso normal de reposición

Se trata de un recurso especial de reposición, distinto a la reposición normal. De esta forma, tienen diferencias como, por ejemplo:

vi.                 Plazo de interposición normal: la reposición normal es de 5 días, y la especial de 10.

vii.                Resoluciones impugnadas: la reposición normal es en contra de autos y decretos, y la especial, sentencia definitivas.

11.6. ¿Es constitucional el que la discusión y las pruebas se den sólo después de interpuesto el recurso?

Este recurso tiene una tramitación de incidente. Esto quiere decir que en el proceso de quiebra va a existir un período de discusión y de prueba que no hubo antes de la dictación de la declaración de quiebra, además de un fallo. Comúnmente, esto se hace al revés. ¿Es esto constitucional? Por un lado, podríamos decir que no porque no cumplió con el debido proceso. Pero por otro lado, la bilateralidad de la audiencia se da de todas formas, aunque de manera retardada. Sin embargo, esta discusión no ha sido zanjada.

            Entonces, existen 2 posiciones:

1. Una señala que esto no es un juicio, sino un procedimiento y por ello es que no tendría que cumplir con las etapas del primero. Además, se trata de una instancia informativa y sólo después se dará la instancia para discutir. Asimismo, la ley es clara al decir que la sentencia de quiebra se aplica sólo al art. 169 CPC y no al 170, porque si no fuera así, quizás no se cumpliría con el debido proceso.
2. Una tesis contraria señala que aquí no habría debido proceso y se trataría de un procedimiento inconstitucional, pues se habría dictado una sentencia definitiva que produce efectos inmediatos y causa ejecutoria. Con ello se le estaría negando el derecho al deudor de defenderse.

Jamarne cree que la primera posición es la correcta; dice que existe la posibilidad real de enervar la declaración de quiebra pagando, aunque no pueda oponer excepciones. Además, en primera instancia la quiebra busca proteger los derechos de los acreedores y el OPE. Con este sistema se cumple que el deudor que haya cesado en el pago de sus obligaciones, que en general lo ha hecho por mala administración, quede inhibido de ella.

11.7. Orden de no innovar y suspensión del procedimiento

Sin embargo lo anterior, existe la posibilidad de que el mismo tribunal que decretó la quiebra, al momento de interponerse un recurso de reposición, pueda otorgar una orden de no innovar o suspensión del procedimiento. En ese evento la ley crea 2 sistemas:

i.                     Si es que ya se hubiera producido la incautación, los bienes continuarán siendo administrados por el síndico.

ii.                   Si no se hubiera producido la incautación, el síndico actuará como interventor del fallido.

Esto nos lleva a señalar que lo que se suspende es el procedimiento judicial y no la administración de los bienes del fallido ni el procedimiento dirigido a proteger los derechos de los acreedores.

Art. 57 inc. final: “Si durante la tramitación del recurso especial de reposición se decretare la suspensión del procedimiento o se dictare orden de no innovar con posterioridad a la incautación de los bienes, ello no obstará a que el síndico realice todos los actos de administración necesarios para la debida conservación del activo de la quiebra. Corresponderá al tribunal que la hubiere dictado resolver en audiencia verbal cualquier diferencia que se suscite entre el síndico y el peticionario. El síndico sólo podrá vender los bienes expuestos a próximo deterioro, sin perjuicio de que con acuerdo del deudor, o con autorización judicial ante la negativa de éste, podrá también vender los bienes sujetos a desvalorización inminente o de dispendiosa conservación. Si la suspensión o la orden de no innovar se concede antes de la incautación de bienes, en la resolución se establecerá que el síndico deberá actuar como interventor, con indicación de las atribuciones de que estará premunido. La remuneración del síndico será establecida en la misma resolución y no podrá ser inferior al 75% ni superior al total de la remuneración del gerente o representante legal del fallido. En los demás casos el mismo tribunal resolverá en conciencia.”

12. EFECTOS DE LA QUIEBRA

12.1. Efectos inmediatos

1. DESASIMIENTO (arts. 64 y 65)

Pronunciada la declaración de quiebra el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo de aquellos que sean inembargables.

El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. [7]

La administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico, quien la ejercerá con arreglo a las disposiciones de la ley de quiebras. En consecuencia, no podrá el fallido comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante. Pero podrá ejercitar por sí mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservativos de sus bienes en caso de negligencia del síndico.

Lo anterior tiene 2 justificaciones:

a.      El desasimiento.

b.      Es atribución del síndico resguardar los intereses del fallido en cuanto puedan afectar a la masa.

Extensión del desasimiento

¿Pierde el fallido la administración de los bienes del cónyuge y de los hijos?

No, porque la quiebra sólo comprende el patrimonio del fallido y no el de 3ºs. Con todo, esa administración requerirá de un interventor, que será el síndico.

La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención.

¿Qué pasa en un juicio de divorcio?

El síndico podrá figurar como parte coadyuvante en los juicios de separación de bienes y de divorcio en que el fallido sea demandado o demandante. Esto se justifica porque en estos juicios puede pedirse una compensación tal que limite los bienes de la masa.

¿Qué pasa con los bienes futuros?

A título gratuito: El desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el fallido a título gratuito; éstos caerán dentro de la masa pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos (como los legados)  y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios.

A título oneroso: La administración de los bienes futuros que adquiera el fallido a título oneroso con posterioridad a la declaración de quiebra, podrá ser sometida a intervención, y los acreedores sólo tendrán derecho a los beneficios líquidos que se obtengan, pero se dejará al fallido lo necesario para sus alimentos (como en el caso del inciso 4º del art. 64). Entonces, los bienes adquiridos a título oneroso no ingresarán a la masa, pero sí lo harán los frutos líquidos que éstos produzcan (por ejemplo, si tengo fijada mi alimentación en $2 millones y gano $3 millones, un millón ingresará a la masa).

2. FIJA IRREVOCABLEMENTE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES (art. 66)

La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley.

Esto hace que se iguale el estado de los acreedores; para ello se deben retrotraer los créditos que aún no han vencido. De esta manera quedan todos los créditos vencidos y exigibles.

No se puede alegar compensación luego de la declaración, ni tampoco puedo iniciar acciones contra el resto de la masa, salvo excepciones legales.

            Caso de los trabajadores

Los trabajadores tienen derecho a recibir sus remuneraciones atrasadas. El resto de sus derechos, como la indemnización por años de servicio, el desahucio, etc., son eventuales; ellos nacen con la declaración de quiebra y quedan fijados sus derechos a esa época. Pero para esto, el síndico debe despedir a los trabajadores, pues la quiebra per sé no es una causal de despido.

Contratos de tracto sucesivo

Un arrendamiento, un leasing, etc., ¿termina con la declaración de quiebra? No. Hay que ponerles término, demandando al deudor. Si ello no se hace, no nacen los derechos de los acreedores referidos a la quiebra. Con todo, se puede incluir a estos contratos una cláusula expresa que señale a la quiebra como una causal de término.

El bien dado a leasing no es un activo de la quiebra, como sí lo es el derecho de opción cuando las cuotas se han pagado. Ahora, ¿puede el síndico pagar cuotas atrasadas o no para quedarse con el bien? Sí, puede hacerlo con el dinero de la quiebra siempre y cuando cuente con la autorización de la junta.

Con todo esto se persigue fijar el pasivo de la quiebra.

En fin. Al fijar la declaración de quiebra irrevocablemente los derechos de los acreedores, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, más los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria.

3. PROHÍBE TODA COMPENSACIÓN QUE NO HUBIERE OPERADO CON ANTERIORIDAD A LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA (art. 69)

La compensación es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre 2 personas, hasta concurrencia de la de menor valor. Se trata de un pago ficticio, doble y recíproco. Tiene gran importancia práctica, ya que no se justifica el doble pago en la práctica, simplificándose el cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago. Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma.

Existen 3 tipos:

* Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones previstas por la ley, aún sin conocimiento de las partes.

* Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal.

* Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.

La compensación voluntaria y judicial sólo tienen cabida cuando no puede producirse la compensación legal, única que norma la ley.

La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos.[8] Por ello no es totalmente correcto decir que se prohíbe toda compensación.

Entonces, si tengo un contrato de compraventa permanente de algún producto, como por ejemplo un típico minero (mark to mark)  en el que debo entregar el mineral y se me debe pagar el valor que tenga en ese minuto a un porcentaje determinado, pero el saldo final se paga 2 o 3 meses después, puesto que hay que revisar la calidad. De esta forma se podría dar el caso de que habiéndose adelantado un 90% del valor del contrato se tenga que devolver parte de él porque el valor del metal cambió. Sin duda alguna, se trata de un contrato conexo, y las obligaciones pueden hacerse exigibles después de la quiebra, por lo que sí puede operar compensación después de ella.

Ahora, que las obligaciones queden vencidas y exigibles, y que se fijen irrevocablemente los derechos de los acreedores al momento de la declaración de quiebra, no quiere decir que las obligaciones no se vayan a reajustar o que no se vayan a pagar intereses a la fecha del pago. Por ejemplo, si yo tengo una letra de cambio que está con vencimiento al día 30 de diciembre del 2009 y el día 29 de abril del mismo año la empresa quiebra; la obligación que allí consta queda vencida y se hace exigible por el solo ministerio de la ley. Pero como este título proviene de una obligación de dinero, uno debe suponer que ella conlleva un interés, por lo que igualmente se van a deducir intereses y reajustes. Por otro lado, si la letra venció 2 meses antes de la quiebra, se adeudarán sólo los intereses que se hayan acumulado en ese período de tiempo, por lo que esa deuda va a sufrir algún tipo de variación. Esto se llama actualización de las obligaciones (arts. 67 y 68).

Respecto a lo mismo, que los derechos laborales queden establecidos a la época de la declaración de quiebra no quiere decir que no se les vaya a pagar intereses y reajustes a los trabajadores.

Forma de pago: se paga por clases (art. 2.472 CC).

Imputación: primero hay que imputar las deudas a los intereses y luego al capital. Entonces, si tengo una deuda de 100 en K y voy a pagar 4 meses después, durante ellos devendrán intereses y reajustes: si al final debo pagar 120, por ejemplo, y tengo sólo 80, pagaré primero los 20 y los 60 restantes los imputaré al K. Por lo tanto, voy a pagar por clases. Luego, para seguir pagándoles a los acreedores “normales”, debo terminar de pagarles primero a los trabajadores.

4. ACUMULACIÓN DE AUTOS (art. 70)

Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra.

De igual forma, los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarán ante el tribunal que conozca de la quiebra.

Respecto a esto, algunos dicen que deben acumularse no sólo los juicios contra la masa, sino que también los que tenga que ejercer la masa para recuperar los bienes del fallido. Esto, porque la ley de quiebras señala en varias de sus disposiciones que le tribunal que deberá conocer sobre los bienes de la masa es el tribunal de la quiebra. Otro más estrictos señalan que el tribunal de la quiebra sólo debiera conocer los juicios que fueran contra la masa. Jamarne respalda la primera opción con un ejemplo: Si, con anterioridad a la declaración de quiebra, se celebra un contrato con la futura fallida, en que compra el bien más importante de la quiebra, como un fundo, y lo pide con un crédito. Si el fallido o su representante comienzan el juicio de nulidad de la compraventa por la cual se adquirió dicho inmueble, y dicha nulidad es acogida va a afectar directamente a los bienes de la quiebra porque sacará un bien de la masa.

Juicios que no se acumulan (excepciones legales)

a.      Juicios posesorios

b.      Juicios de desahucio

c.      Juicios de terminación inmediata del arrendamiento

d.      Juicios arbitrales

(e.) Juicios hipotecarios y prendarios: los acreedores hipotecarios y prendarios pueden iniciar juicios en forma paralela a la quiebra; si el acreedor hipotecario remata el inmueble, lo que recupera de ese valor debe ser entregado a la quiebra para que ella sea la encargada para repartirlo. Lo mismo pasa con el acreedor prendario.

Cuando yo tengo iniciada una acción hipotecaria con anterioridad a la quiebra es discutible si tengo que llevarla o no al juicio de quiebra.

Art. 70 inc. 3º: “Sin embargo, los juicios posesorios, los de desahucio, los de terminación inmediata del arrendamiento, los de que actualmente estuvieren conociendo jueces árbitros, y los que, según la ley, deban someterse a compromiso, seguirán sustanciándose o se promoverán ante el tribunal que conoce o deba conocer de ellos.”

Aquí se produce un problema de especialidad: cuando el artículo 70 dice que se acumularán los juicios de tribunales de “cualquiera jurisdicción”, ¿quiere decir que el tribunal civil debe conocer también de un juicio laboral? Jamarne cree que no, puesto que no podemos hacer una interpretación tan amplia de la norma, existiendo una jurisdicción especial para materias laborales.

            Juicios ordinarios

Los juicios ordinarios agregados a la quiebra seguirán tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el síndico dará cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda.

Juicios ejecutivos

Los juicios ejecutivos, cuando haya excepciones opuestas, se seguirán tramitando con el síndico hasta que se dicte sentencia de término. Los demás se paralizarán en el estado en que se encuentren y los acreedores usarán de su derecho en la forma que establece esta ley. Cuando al tiempo de la declaración de quiebra hubiere pendiente algún juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y existieren ya depositados los fondos para el objeto, continuará la tramitación establecida para esta clase de juicios, hasta la total inversión de dichos fondos o hasta la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse. En los demás casos, sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren.

Cuando se inicie un nuevo juicio ejecutivo, puede hacerse en forma paralela.

Embargos y medidas precautorias Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarán sin valor desde que ella se declare (por el solo ministerio de la ley), siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella. Esto se explica porque la quiebra es un procedimiento universal.

5. SUSPENDER TODAS LAS EJECUCIONES  INDIVIDUALES CONTRA EL FALLIDO (art. 71)

La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

Cuando yo tengo iniciada una acción hipotecario con anterioridad a la quiebra es discutible si tengo que llevarla o no al juicio de quiebra.

En las ejecuciones que promuevan dichos acreedores servirá de depositario el síndico.

La formación de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende también el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente.

Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aun después de la sentencia de quiebra.

Durante los treinta días siguientes a la declaración de quiebra, el arrendador no podrá perseguir, por los arriendos vencidos, la realización de los muebles destinados a la explotación de los negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá exigir la entrega del inmueble arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho.

6. INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS O CONTRATOS CELEBRADOS POR EL FALLIDO CON POSTERIORIDAD A LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA (art. 72)

Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces (del domicilio del deudor).

            Ahora, respecto a desde qué momento es inoponible, hay discusión:

Procesalistas: Las resoluciones judiciales producen efectos desde su notificación.

Jamarne: Si la sentencia causa ejecutoria desde su declaración –y no desde su notificación-, no tiene lógica que la inoponibilidad sea después de la notificación. Por lo tanto, es desde la fecha de la dictación de la sentencia que declara la quiebra.

(7). Que el fallido sea declarado en quiebra no lo hace perder sus derechos civiles (art. 73)

La declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le imponen inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes.

De esta forma, el fallido puede imponer un recurso de protección si ve amenazado uno de sus derechos individuales, y que no tengan que ver con la quiebra. Por ejemplo, si vive frente a Celulosa Arauco y ésta está contaminando, puede interponer un recurso por su derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación.

12.2. Efectos respecto de los contratos de tracto sucesivo

Contrato de arrendamiento y contrato de servicios

El contrato de arrendamiento puede ser a plazo fijo y determinado o a plazo indefinido.

En el derecho privado prima la voluntad de las partes, por lo que hay que estarse a lo que dice en contrato de arrendamiento respecto a la quiebra; si nada dice, ¿qué pasa?, ¿la ley lo resuelve? ¿La quiebra es una causal de término al contrato de arrendamiento? No. Por lo tanto, si soy el arrendatario quebrado, debo ponerle término al contrato; si no lo hago, serán deudas que se generen con posterioridad a la quiebra, serán deudas de la masa (gastos de la quiebra), las cuales tienen preferencia de 1º clase. Si el contrato es a plazo fijo y determinado, tendré que negociar con el arrendador.

Si antes de la declaración de quiebra se han generado deudas impagas, quedarán sujetas a la ley de quiebras.

Lo mismo pasa con los contratos de servicios.

Contratos de obligaciones de hacer o no hacer

Si hay una obligación de hacer determinada, el síndico no está obligado a hacer la obra, sino que podrá decir “no puedo” y habrá que indemnizar perjuicios. Lo mismo ocurre con un contrato de no hacer, que no podrá obligar a la masa.

Contrato de leasing

Es un contrato innominado, distinto a la compraventa. Puede ser un leasing operativo o financiero, con distintas opciones que, en general, son 3:

-                     Quedarse con el bien pagando una última cuota.

-                     Devolver la cosa y que se entregue una nueva. En general se trata de leasing operativo, que tienen que ver con la rotación de la cosa, para cambiarla y no comprar otra nueva.

-                     Repactación en un valor determinado, generalmente preestablecido, de un contrato de arriendo.

Por lo tanto, no es un contrato de arrendamiento con opción de compra.

Respecto a la quiebra, primero hay que si según lo que estipula el contrato, éste termina o no con la declaración de quiebra. Aquí el síndico tiene una obligación: tendrá que analizar qué es lo que más le conviene a la masa. Por ejemplo, si se tratara de un leasing de 38 cuotas y llevara 36 de ellas, y el síndico lo devolviera el bien, le estaría causando un perjuicio a la masa. Pero entonces, ¿qué es lo que debiera hacer? Pagar las 2 cuotas restantes y ejercer la opción.

En segundo lugar, por más que se establezca la cláusula de término del contrato de leasing por quiebra, falencia, convenio, etc., ésta no operan per sé, por lo que deben ser declaradas judicialmente, salvo que las partes convengan de común acuerdo terminar este contrato. Por lo tanto, el leasing no termina con la declaración de quiebra.

También van a tener una regulación judicial porque tendremos 2 tratamientos: las cuotas de leasing vencidas con anterioridad a la quiebra, y las cuotas de leasing por vencer o que podrían vencer con motivo de la quiebra, al igual que las multas y cláusulas penales.

Por último, este contrato deberá tratarse en relación a la fecha en que se hayan vencido las cuotas.

Contrato de cesión de crédito

Son los que conocemos como factoring, que es un contrato por el cual se le entrega una factura o algún título de crédito a un tercero que adelanta su valor en todo o parte mediante un contrato de cesión de créditos.

Esto lo trataremos respecto a los efectos retroactivos de la quiebra.

12.3. Efectos retroactivos

Art. 74: “Son inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra.

Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diez días señalados en el inciso primero se extenderán hasta los 120 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos.”

Art. 75: “Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.

Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos.”

FECHA DE CESACIÓN DE PAGOS

Es el momento en que el deudor deja de pagar sus obligaciones vencidas. Pero esa fecha, ¿es la de la 1º obligación que se deja de pagar, o es de cualquiera? Debe tratarse de una situación generalizada, objetiva, insalvable y estable, pues no parece razonable que sea la fecha de la 1º obligación incumplida a la luz de la teoría y de la exigencia de que se trate de una cesación de pagos real.

            Importancia de fijar una fecha de cesación de pagos

Hay que determinar el llamado “período sospechoso” (desde la fecha de cesación de pagos hasta la declaración de quiebra –aunque en realidad son 10 días antes de la fecha de cesación de pagos) para poder impugnar los actos y contratos realizados dentro de esta fase.

Hay ciertos actos que caen dentro de este período y que son inoponibles a la masa.

Se requiere no sólo que el fallido conozca del mal estado de sus negocios, sino que también los 3ºs que acuerdan o contratan con él.

            Características de la cesación de pagos

1.      Generalizada.

2.      Permanente.

3.      Objetiva.

4.      Insalvable.

2 Soluciones para determinar la fecha de cesación de pagos

El período sospechoso tiene formas distintas según si el deudor es o no calificado, pues dicha calificación tienen importancia para cosas como la amplitud de las fechas para actuar.

a. Deudores comprendidos en el art. 41

La fecha de cesación de pagos será aquella de la exigibilidad del 1º título ejecutivo vencido. Esto se relaciona con la causal de la quiebra referida a los deudores calificados, quienes tienen la obligación de solicitar su propia quiebra antes de que transcurran 15 días desde que hayan cesado en el pago de una obligación mercantil. Esto se certifica con la contabilidad que deben llegar.

Las empresas primero dejan de pagar las AFP e Isapres. En segundo lugar, dejan de declarar y pagar impuestos (el SII se demora 6 meses en reaccionar). Ambas no son obligaciones mercantiles exigibles ejecutivamente.

En tercer lugar, se deja de pagar a los proveedores; ellos le dan en general un período de gracia, prorrogando la factura (la cual no es un título ejecutivo).

En cuarto lugar, se deja de pagar a los trabajadores o al banco, cuya obligación en general consta en un título ejecutivo (letra de cambio o pagaré). Sólo desde este momento el deudor contará con un título con mérito ejecutivo vencido o exigible, aun cuando haya perdido hace tiempo la capacidad de cumplir con sus obligaciones. ¿Es razonable fijar la fecha de cesación de pagos con tal posterioridad?

b. Deudores no comprendidos en el art. 41

En caso de quiebra de un deudor no comprendido en el artículo 41°, la fecha de la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra.

Entonces, habrá que atender a las características de la cesación de pagos, pues puede haber obligaciones impagas hace mucho tiempo y que no sean títulos ejecutivos. Además, como debe ser objetiva, la cesación de pagos podría ser al vencimiento de cualquier tipo de obligación y no a partir de la primera. Para entenderlo, el comerciante primero deja de pagar las  (a) imposiciones, luego (b) los impuestos, después (c) a los proveedores y más tarde (d) las deudas de carácter financiero.

(a)   y (b): La cesación de pago no reviste carácter de título ejecutivo, pero sí podemos empezar a ocupar la norma.

(c)   Puede generar facturas que requieran de un procedimiento judicial previo y de formalidades. Si se les paga primero a los proveedores, dicho pago es oponible, aunque el deudor no haya pagado las imposiciones ni los impuestos.

Fijación de la fecha de cesación de pagos

La fecha de cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de 2 años a la fecha de la resolución que declare la quiebra (art. 63).Por lo tanto, no se trata de un día fijo y determinado. Ahora, ¿esto no se contradice con el art. 41 que señala que el deudor calificado está obligado a solicitar su propia quiebra antes de que transcurran 15 días desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, y con la norma que dice que la quiebra se presume culpable si ello no se hace? No, porque sólo se fija un período sospechoso.

¿Cómo se fija? El síndico, dentro del plazo de 60 días corridos desde que hubiere asumido el cargo, propondrá al tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. ¿Es este plazo fatal? Pues si lo es, debiera tener una sanción, cual es que el acto pierda su valor por extemporaneidad. Sin embargo, y tratándose de un tema esencial para la quiebra, no tiene sanción.

Ahora, ¿qué pasa si no existe la contabilidad o no está entera? Uno debiera buscar algún fundamento para ella, como las verificaciones, no bastando sólo decir que es la de los 2 años que señala la norma.

Luego de propuesta la fecha, el tribunal ordenará notificar por aviso dicha proposición. Notificada, el fallido, los acreedores o los terceros interesados tendrán para objetarla el plazo de 10 días contado desde la notificación. Esta posibilidad es importante, porque el fallido va a querer que la fecha sea lo más cercana a la declaración de quiebra, no así los acreedores, ya que les conviene quedar fuera del período sospechoso.

Terminado el plazo de 10 días sin que se hubieren formulado objeciones o tramitadas las que se hubieren presentado, el tribunal fijará la fecha de la cesación de pagos y su resolución será notificada por el estado diario. Esta resolución sólo será susceptible del recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo.

ACCIONES

Debemos distinguir entre 3 tipos de acciones:

1.                          Acción de inoponibilidad de ciertos actos o contratos realizados dentro del período sospechoso (donde los actos quedan sin efecto y los bienes deben volver a la masa),

2.                          Acción pauliana concursal (reivindicatoria)

3.                          Acciones de reivindicación, resolución y retención de ciertos actos.

1. Acción de inoponibilidad (arts. 76 – 79)

Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de la quiebra:

1.- Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor;

2.- Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.

      Esto busca que no se haga ningún pago fuera de la norma establecida; por ejemplo, si la convención establece que la deuda se pagaba a 30, 60 y 90 días, el deudor no puede pagarla al contado, pues de esa manera estaría cambiando las condiciones del contrato.

3.- Toda hipoteca, prenda o anticresis constituidas sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas.

      - Hipoteca: contrato de prenda sobre un inmueble para garantizar una obligación.                      

- Anticresis o renta vitalicia: contrato por el cual se establece un gravamen sobre un bien raíz que genera rentas a favor de otros. Esto se ha prestado para muchos fraudes paulianos, porque al momento de iniciar las acciones en contra de un contrato de CV se involucra a los beneficiarios y no sólo a los participantes.

            Cuando el art. 76 señala que estos actos o contratos deben ser desde 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos para ser inoponibles a la masa, ¿deja afuera a los posteriores? Sí, porque si una hipoteca, por ejemplo, es posterior o coetánea serán válidas.

            Ahora hay que distinguir si los actos son onerosos o gratuitos: Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de la quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos.

Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso.

Por otro lado, si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

En los dos casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré.

Por último, los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra. Con todo, las inscripciones hechas después de los 10 días anteriores a la cesación de pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de 15 días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.

Este plazo se aumentará a razón de un día por cada 100 kilómetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción.

2. Acción pauliana (art. 80 y 81)

Podrán revocarse todos los actos o contratos que hayan sido otorgados por fraude pauliano dentro del período sospechoso. Esto sucede cuando un acreedor celebra un acto o contrato sabiendo del mal estado de los negocios, aprovechándose y por ello obteniendo un mejor precio. Ello puede estar sujeto a una acción pauliana concursal, la cual prescribe dentro de 2 años desde la celebración de acto o contrato, por lo que no tiene sólo que ver con el período sospechoso. Esta regla y las que siguen valen tanto para la acción pauliana como para la revocatoria.

La ley también establece que producida la quiebra se suspende la prescripción de la acción pauliana por el lapso de 2 años desde la fecha que declara la quiebra en favor de los acreedores.

La acción pauliana se tramitará con arreglo al procedimiento sumario, y podrán ser ejercitadas por el síndico, previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos, en interés de la masa.

En la adopción del acuerdo de ejercitar algunas de las acciones referidas, no tendrá derecho a voto el acreedor en la quiebra en contra de quien se ejercitarán las acciones, sea por sí o por cualquier otra persona natural o jurídica que esté vinculada en forma directa o indirecta. Tampoco se considerarán sus créditos para los efectos de determinar el quórum a que se refiere el artículo 102.

Los acreedores que individualmente entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrán derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los ingresos de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios, todos los cuales gozarán de la preferencia del Nº1 del artículo 2472 del Código Civil.

En caso de pérdida, soportarán ellos solos los gastos y no tendrán derecho a remuneración.

3. Acciones de reivindicación, resolución y retención (arts. 82 – 93)

a. Acción reivindicatoria: Es una acción de dominio que persigue la cosa, ya sea mueble o inmueble.

Podrán ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito no pagado y existente al tiempo de la declaración de quiebra en poder del fallido o de un 3º que los conserve a nombre de aquél, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un título no traslaticio de dominio.

Podrán ser también reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera dominio.

Vendidas las mercaderías, el propietario de ellas podrá reivindicar el precio o la parte de precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador.

No se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad.

Lo anterior no obsta al derecho legal de retención o al de prenda que corresponda al fallido (por ejemplo, el hotelero que tiene derecho de retención sobre el equipaje de sus pasajeros para garantizar el pago).

Art. 85: “Fuera de los casos mencionados en los artículos precedentes, podrán también entablarse las acciones reivindicatorias que procedan, en conformidad a las reglas generales del derecho.

Las tercerías de dominio que estuvieren iniciadas al tiempo de la declaración de quiebra continuarán tramitándose en conformidad al procedimiento que corresponda.”

b. Acción de resolución: se refiere fundamentalmente a los contratos de compraventa. En todo contrato de CV está esta CRT que permite optar por el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, ambos con indemnización de perjuicios, pero la Ley de Quiebras estableció que sólo podrá pedirse la resolución del contrato por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido si se trata de bienes inmuebles y de bienes muebles cuando éstos no hayan llegado al poder éste (porque cuando llegan a sus manos, se confunden con su patrimonio).

Dicha regla se entiende porque los bienes inmuebles son identificables, y su posesión se realiza a través de su inscripción en el CBR, en cambio, la de los bienes muebles se realiza a través de la entrega material.

El contrato también puede resolverse cuando las mercaderías estén siendo trasladadas, porque mientras los bienes son transportados la responsabilidad es del dueño de éstas (el vendedor):

Art. 87: “Mientras estén en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no pagado podrá dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa.

El vendedor podrá también retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crédito.”

Art. 88: “En caso de que las cosas a que se refiere el artículo anterior hayan sido vendidas durante su tránsito a un 3º de buena fe, a quien se hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no podrá usar de las acciones que le confiere dicho artículo.

Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de la quiebra, el vendedor primitivo podrá demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba.”

Art. 89: “Para los efectos de lo dispuesto en los dos artículos precedentes, se entiende que las cosas muebles están en camino desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente.”

Art. 90: “En caso de resolución de la compraventa, del vendedor estará obligado a reembolsar a la masa los abonos a cuenta que hubiere recibido.

Art. 91: “El comisionista que ha pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos las mercaderías compradas y remitidas por orden y cuenta del fallido, puede ejercitar las mismas acciones concedidas al vendedor por el artículo 87°.”

c. Acción de retención: El derecho de retención pueden ejercerlo tanto 3ºs como el mismo fallido.

Aparte de los casos expresamente señalados por las leyes, la retención tendrá lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.

Art. 93: “En los casos a que se refieren los artículos precedentes, el síndico podrá oponerse a la resolución o retención y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago.”

13. DETERMINACIÓN DEL ACTIVO (arts. 94 – 100)

Declarada la quiebra y asumido oficialmente el cargo, el síndico deberá:

1) Acta de incautación: Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en lugar seguro si se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran;

2) Inventarios: Formar, a más tardar al día siguiente hábil y en presencia del secretario del tribunal, de un notario o de otro ministro de fe designado por el tribunal, inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor, debiendo dejar constancia del estado de las maquinarias, útiles y equipos, para lo cual podrá hacerse acompañar de una persona especialmente técnica atendido el giro del fallido. Igualmente, deberá dejar constancia de todo derecho o pretensión formulado por 3ºs en relación con los bienes inventariados, y

3) Obligación de acompañarlo al tribunal: Agregar el inventario a los autos a más tardar al día siguiente hábil al de su facción.

Con esto se abre el cuaderno de administración.[9] Además, la resolución que tenga por agregado el inventario a los autos se notificará por aviso en el Diario Oficial (en ella se señala el día que se tuvieron por presentadas las actas e inventarios). El fallido o los acreedores que tengan objeciones que hacer al inventario, las formularán en el plazo de 15 días contados desde la fecha de publicación de este aviso.[10]

El fallido está obligado a indicar y a poner a disposición del síndico todos sus libros, documentos, bienes y antecedentes. Si el deudor ha fallecido o se ha fugado, esta obligación incumbe a sus colaboradores más próximos.

¿Qué pasa si aparecen nuevos bienes por inventariar? Se aplicará, en lo pertinente, lo señalado con anterioridad.

¿Qué pasa si no existe ningún bien? Si no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, se dejará constancia de ello en un acta y el tribunal, expirado el plazo de 15 días que tienen los acreedores y el fallido para hacer objeciones al inventario o desechadas las observaciones a que él se refiere, pronunciará el sobreseimiento temporal de la quiebra (hasta que aparezcan otros bienes), el cual se comunicará por el tribunal, mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al síndico. Este dispondrá de un plazo de 30 días corridos para presentar su cuenta con todos los antecedentes y se procederá conforme lo dispuesto en los artículos 29° al 31°.

Por lo tanto, los requisitos para dictar el sobreseimiento temporal de la quiebra son:

i.                     La declaración de quiebra;

ii.                   El síndico designado debe haber asumido oficialmente en el cargo;

iii.                  Dentro de 48 horas de haber asumido, debe constituirse con un ministro de fe y constatar la inexistencia de bienes;

iv.                 Debe formular un acta de incautación que señale que no hay bienes;

v.                   Debe acompañar al tribunal el inventario a más tardar al día siguiente hábil de terminada la diligencia;

vi.                 Esto debe publicarse en el Diario Oficial;

vii.                Ni el fallido ni sus acreedores deben hacer objeciones en el plazo de 15 días desde la publicación del aviso;

viii.              El síndico deberá rendir cuenta de su gestión; y

ix.                 La resolución deberá ser notificada mediante su publicación en el Diario Oficial.

¿Qué pasa si el fallido o sus acreedores objetan el inventario? Nace un incidente que se tramita en el cuaderno de administración.

¿Qué puede hacer el síndico al momento de iniciar la incautación?  El síndico podrá, hasta la 1º junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa:

o       Cerrar bajo sello y paralizar la actividad del todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido, o bien,

o       Continuar su giro provisionalmente, en forma total o parcial (donde administrará el síndico).

En la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva. No obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen, podrá el síndico, con autorización del tribunal, iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro.

Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro referidas anteriormente sólo podrán hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el art. 114.

14. DETERMINACIÓN DEL PASIVO (art. 131 – 156)

            14.1. Verificación de créditos

Se determina a través de la verificación de créditos.

¿Cómo el acreedor verifica su crédito? Deberá presentarse ante el tribunal de la quiebra con los antecedentes que fundamenten su crédito en contra del fallido. En la solicitud que presenten deberán indicar lo que se les deba por concepto de capital e intereses (deben contemplarse hasta la fecha de la declaración de quiebra) y acompañarán los títulos justificativos de sus créditos así como su subordinación, si ésta existiese, debiendo entregar en secretaría dos copias simples de la solicitud y de sus anexos.

Naturaleza jurídica: Se discute la naturaleza jurídica de la verificación. Algunos señalan que es una demanda y otros, que bastaría con una nómica efectuada por el síndico con los créditos. Pero lo cierto es que la verificación debe realizarse ejerciendo el derecho de concurrir ante el tribunal hasta que existan bienes suficientes a repartir en la quiebra.

2 tipos de verificación de créditos:

i. Verificación Ordinaria: Todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tendrán el plazo de 30 días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella.

Una vez vencido el plazo, el tribunal, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de cualquier acreedor, declarará cerrado el procedimiento de verificación para los acreedores residentes en el territorio de la República. A falta de petición del síndico, del fallido o de algún acreedor, el juez lo declarará cerrado de oficio, dentro de los 15 días corridos siguientes a la expiración del plazo a que se refiere el citado artículo. La declaración se notificará por aviso dentro de 5º día (publicación).         

Cerrado el período ordinario, y con cargo a la masa, se hará una nómina (la cual deberá contener el nombre del acreedor, el monto y la preferencia –si existiese-) con todos los créditos verificados, el síndico hará un examen de esos créditos y de las preferencias otorgadas, y en caso de encontrarlos injustificados deberá impugnar. De esta manera, comenzará un período de impugnación: El síndico, los acreedores y el fallido podrán interponer demanda de impugnación contra los créditos, desde el momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud y hasta 15 días después de notificada la resolución que da por cerrado el procedimiento de verificación.

El síndico y los acreedores podrán deducir demanda de impugnación, también dentro del mismo plazo, en contra de las preferencias reclamadas. En el caso de los créditos subordinados, las demandas de impugnación relacionadas con tal subordinación sólo podrán ser deducidas entre los acreedores a quienes afecta la respectiva subordinación. Sin perjuicio de lo anterior, el síndico, los demás acreedores y el fallido, pueden impugnar los créditos y preferencias en conformidad a las reglas generales vigentes.

La tramitación de la demanda de impugnación, referida a la subordinación, no impedirá el reparto a los demás acreedores comunes no comprendidos en la subordinación respectiva.

Podrá impugnarse: (a) El total del crédito; (b) parte del crédito; o (c) la preferencia alegada.

Los créditos que no hayan sido impugnados dentro del plazo de 15 días se tendrán por reconocidos y no podrán ser objeto de impugnación o reclamación posterior alguna. El síndico podrá, sin embargo, hacer reservas con respecto a algunos de ellos y en este caso tendrá un plazo adicional de 10 días, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el artículo anterior, dentro del cual podrá impugnarlos.

Vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a los acreedores residentes en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de alguno de los acreedores, declarará cerrado, respecto de aquéllos, el procedimiento de verificación, y se procederá en lo demás de acuerdo con lo dispuesto en los artículos precedentes.

Terminado ese período, el síndico formará la nómina de los acreedores cuyos créditos no hubieren sido impugnados, con anotación de las preferencias que les correspondan y de los que se les deba por capital e intereses. Dicha nómina se agregará a los autos y se notificará a los acreedores por medio de aviso, que la contendrá íntegramente.

Ahora, ¿qué pasa con los créditos que se verificaron entre el cierre del período y la publicación de los mismos? Se entienden verificados en el período ordinario, y si no se alcanzaron a poner en la 1º nómina, se ampliará la nómina de créditos. Sólo los acreedores que figuren en las nóminas referidas podrán participar en las distribuciones que haga el síndico.

Importancia de este período:

·         Publicada la nómina, nace un plazo para impugnar los créditos o para ser reconocidos.

·         Sólo durante este período puede solicitarse la devolución del IVA.

ii. Verificación Extraordinaria: Cualquier período desde que se cierra el ordinario será extraordinario. Termina cuando dejan de existir los bienes a repartir en la quiebra.

Art. 140: “Los acreedores que no hayan verificado oportunamente sus créditos o preferencias, podrán hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los repartos futuros.

La solicitud de verificación será notificada al síndico por cédula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante.

En este caso, las impugnaciones deberán deducirse dentro de 15 días, contados desde la notificación a que se refiere el inciso precedente.”

14.2. Demanda de impugnación

Cada impugnación se tramitará en cuaderno separado, sin perjuicio de las acumulaciones que procedan, según las reglas generales.

La demanda de impugnación se notificará al demandado personalmente o en la forma prescrita en el artículo 44° CPC, el que dispondrá de 6 días fatales para responder. En lo demás, se aplicará el procedimiento incidental.

Contra la resolución que se dicta procede el recurso de apelación.

El síndico podrá intervenir como parte coadyuvante en toda impugnación, cuando no figure en ella como parte principal. Velará, en todo caso, porque el procedimiento siga su curso, sin dilaciones, para lo cual acusará las rebeldías en que puedan incurrir las partes y reclamará el fallo oportuno de la causa en primera o segunda instancia.

14.3. Créditos que no requieren de verificación (son una excepción)

Los contemplados en el art. 2472 CC: “La 1º clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:

i.                    5º Las remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares (bonos, vacaciones, etc. Respecto a AFP, las Cajas de Compensación, Isapres).

ii.                  8º Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer… con un limite de 10 años.

Estos créditos pueden pagarse en forma administrativa. Si existen antecedentes que los justifiquen, no siendo necesaria su verificación.

iii.                Créditos originados en la propia quiebra. Deberán pagarse según lo establecido en el art. 2472 nº 4 CC:

“Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados”.

            Los acreedores deberán ser pagados en la forma y el orden establecido en la ley y mediante el procedimiento de liquidación del pasivo (Ver “pago del pasivo”).

15. CONTINUIDAD DE GIRO (art. 111 – 115)

En la primera reunión ordinaria de la junta el síndico deberá presentar un informe completo, un programa de realización del activo, un plan de pago del pasivo y una estimación de los gastos de administración de la quiebra. En todo caso, los gastos de administración de la quiebra deberán ajustarse a las instrucciones generales de la Superintendencia de Quiebras.

Si lo estimare adecuado, propondrá la continuación efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o la enajenación de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas. Entonces, la continuidad de giro puede ser:

a.                           Total: Cuando la empresa sigue funcionando, aunque la empresa tenga varios objetos y se continúe sólo con uno de ellos, la continuidad es total.

b.                           Parcial: Cuando se solicita la continuación para hacer algo determinado, acotado. Por ejemplo, terminar de cumplir con un compromiso; terminar de construir un mueble.

La continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial, podrá proponerse en cualquier oportunidad por el síndico o por 2 o más acreedores. El síndico deberá acudir al tribunal para que éste lo autorice o no a realizar la continuidad del giro. El acuerdo deberá ser fundado.

Para continuar con el giro debe:

i.                     Existir aprobación de la Junta.

ii.                   Determinarse el objeto y de los bienes a que se extiende la autorización.

iii.                  Establecerse cuál es el plazo de la continuidad del giro, el que no podrá exceder de un año.

iv.                 Designarse su administración y las facultades especiales que le son conferidas, en las que podrán comprenderse las conducentes a la obtención de los recursos necesarios para ello

i.                    Aprobación de la Junta

La 1º junta de acreedores deberá pronunciarse luego sobre la continuidad del giro, a partir de lo presentado por la Superintendencia. Unos dicen que esto debe realizarse en la junta constitutiva y, otros, que debe ser en la 1º junta ordinaria. Para su aprobación se requerirá el acuerdo de los acreedores que representen a lo menos los 2/3 del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

ii.                  Bienes que comprende el giro

Si la continuación del giro comprendiere bienes constituidos en prenda o hipoteca o afectos al derecho legal de retención, no se suspenderá el derecho de los respectivos acreedores para ejercer sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus créditos, a menos que consientan expresamente en dicha continuación.

La ley estableció un sistema para impedir el remate: Para obtener la mayoría de 2/3 necesaria para lograr la aprobación para la continuidad del giro, los acreedores que estuvieren por la continuación podrán excluir a los disidentes, pagándoles la cuota que les corresponda atendidos el carácter y preferencia del crédito y el importe del activo de la quiebra, o asegurándoles su pago. Este es el llamado derecho de exclusión.

La determinación de esta cuota y del plazo y garantía para el pago, en su caso, podrá fijarse por el tribunal, oyendo al síndico y a los acreedores, a falta de acuerdo entre éstos.

iii.                Plazo

El plazo de duración que no podrá exceder de un año. El plazo acordado podrá ser prorrogado, fundadamente, por una sola vez, hasta por un año, mediante acuerdo adoptado al menos 15 días antes de su expiración. Sin embargo, cuando el fallido es declarado unidad económica, el plazo puede prorrogarse por más tiempo.

El acuerdo de prórroga deberá adoptarse por la correspondiente mayoría de 2/3 de los acreedores con derecho a voto. En este caso, la administración deberá recaer, necesariamente en persona distinta del síndico.

iv.                Administración

La administración  debe efectuarla el síndico. Pero una vez que se somete a la decisión de la 1º junta, la continuidad del giro podrá administrar el síndico o un 3º. Si se establece que el que administrará será el síndico, necesariamente el 2º período de esa administración deberá realizarla un 3º.

Cuando la administración del giro no sea ejercida por el síndico, éste, sin perjuicio de las atribuciones que le confiere la ley como administrador de los bienes de la quiebra no comprendidos en la continuación del giro, tendrá, sobre dicha administración, las facultades que indica el artículo 200 (norma sobre convenios).

En todos los actos de administración que realicen los órganos y personas que tengan injerencia en ello, deberá dejarse constancia del hecho de existir una continuación efectiva del giro mediante la incorporación en el nombre o en la razón social del fallido, de la expresión "en continuación de giro", precedida de las respectivas firmas, sin lo cual será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas, quien hubiere celebrado el contrato o ejecutado el acto correspondiente.

Nuevos créditos

Todos los créditos que se den para la continuidad del giro, serán considerados como gastos de la quiebra, y se pagarán con la preferencia del art. 2472 CC, pero no alcanzarán a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuación del giro.

Los créditos de la continuación efectiva del giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que hubieren dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en la continuación efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidación de los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos.

El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague más del porcentaje que le correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en los derechos de los acreedores del giro.

En el caso de que en la continuación efectiva del giro se obtengan excedentes, éstos corresponderán a los acreedores del fallido sólo hasta la concurrencia del monto de sus créditos, reajustes e intereses, que corresponda pagar en la quiebra, deducidos los gastos. El remanente, si lo hubiere, pertenecerá al fallido.

            Patrimonio de afectación

El patrimonio es un atributo de la personalidad; es una universalidad jurídica compuesta por derechos y obligaciones. Ahora, el patrimonio de afectación es la destinación de esta universalidad jurídica a un fin específico.

            ¿Qué significa realmente que haya continuidad de giro?

Cuando se continúa el giro, jurídicamente no es la misma empresa la que está funcionando, aunque pareciera que materialmente lo es. Esto se manifiesta en que, por ejemplo, la contabilidad de la continuidad y la de la empresa fallida se llevan separadamente.

En tal caso se afecta todo o parte del patrimonio del fallido (se administra y tiene personalidad jurídica); con ello no habrá un nuevo patrimonio, sino que un patrimonio de afectación. Entonces, la continuidad del giro no es la empresa fallida, ni el patrimonio de ella.

            Objetivos de la continuidad del giro

i.                    Que la empresa no termine

ii.                   Que la empresa pueda pagar sus créditos con su producido à Las deudas de la quiebra quedan allí y las de la continuidad del giro son otras distintas y tendrán la calidad de gastos de la quiebra (que se pagan con la preferencia del art. 2472 CC).

Respecto a esto último, si continúa el giro y, por lo mismo, no se despiden trabajadores en un principio, pero en la marcha sí se van despidiendo, la indemnización de los mismo tendrá preferencia en virtud de su calidad de gasto de la quiebra y no por su calidad de trabajadores.

16. REALIZACIÓN DEL ACTIVO (arts. 120 – 130)

Hay distintas formas de venta que pueden realizarse en una quiebra:

1) Ordinaria: Se refiere a la venta de las especies corporales muebles o de los inmuebles. Los 1º se rematarán a martillo y los 2º, se rematarán ante el juez.

Por su parte, los valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, en remate en bolsa de valores. Respecto a los créditos, el síndico podrá venderlos en cualquier momento, por subasta pública o venderlos a suma alzada (cuando sean de morosa o difícil realización).

2) Sumaria: Es una forma especial de efectuar la venta, y se producirá cuando los bienes incautados no superen las 1.000 UF. El síndico la encargará a un martillo.

3) Ventas especiales:

3.1.) Art. 121: Facultad que se le otorga al síndico, provisional o definitivo, para vender en cualquier momento, al martillo o en venta privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa.

3.2.) Art. 123: La quiebra podrá vender cualquier especie de una forma distinta a la ordinaria  en una licitación con bases aprobadas por la junta o podrá efectuar cualquier tipo de venta o realización del activo, siempre y cuando concurra la autorización del fallido.

4) Venta de unidad económica: Requiere de (a) una previa declaración del tribunal, (b) la aprobación de las bases por la junta y (c) también se debe señalar la forma de licitación.

En las bases de la enajenación se deberá señalar, a lo menos, lo siguiente:

i.                     Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su naturaleza.

ii.                   Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y condiciones de la enajenación.

La venta de una unidad económica debe declararse ante el juez y, una vez declarada, ella suspende la ejecución individual de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionario y otros acreedores para obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica. Por último, requiere que la junta, cuando se pronuncie, represente el 50% del total del activo.

Si ofrecida la unidad económica conforme con las bases, no hubiere interesados, se  procederá nuevamente a ofrecerla en subasta pública y al mejor postor, pudiendo, en tal caso, rebajarse el precio hasta los 2/3 del fijado en aquéllas.

Con todo, si se deseare introducir otras modificaciones a las bases para este segundo llamamiento, deberá contarse nuevamente con la aprobación de los acreedores en los términos indicados en el artículo 124. Si en una segunda oportunidad tampoco hubiera interesados, continuará la realización de los bienes conforme con las normas pertinentes de esta ley.

La enajenación como unidad económica deberá constar en escritura pública en la que se insertarán, en lo pertinente, todas las piezas que den cuenta de las actuaciones referidas anteriormente, la que servirá de suficiente título para requerir el alzamiento de todos los gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o más de las unidades económicas que se enajenen.

Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes.

En fin; cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de 6 meses, contado desde la primera junta de acreedores, deberá encontrarse realizado el total de los bienes de la masa, con la sola excepción de los inmuebles, respecto de los cuales dicho plazo será de 9 meses. Ambos plazos podrán ser prorrogados por el tribunal por una sola vez por un máximo de 6 meses, siempre que el síndico lo solicite con a lo menos 15 días de anticipación a su vencimiento.

17. PAGO DEL PASIVO

La ley establece distintos tipos de crédito, distinguiendo a ciertos y determinados acreedores por clases (y no por tipos); ellos van a tener una obligación distinta, una preferencia o un privilegio para el pago.

o       Preferencia legal: Se la tiene para pagarse sobre todos los bienes y sobre todos los acreedores.

o       Privilegio: Se lo tiene para pagarse sobre algo en particular, un determinado bien (ej: acreedor prendario). Este privilegio lo tendrá mientras los preferentes se hayan pagado antes.

Clases (art. 2472):

1º Clase        

i.                     Costas judiciales

ii.                   Gastos funerarios

iii.                  Gastos de enfermedad del deudor

iv.                 Gastos de la quiebra o realización de bienes

v.                   Remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares

vi.                 Cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social

vii.                Artículos de subsistencia para el deudor y su familia durante los últimos 3 meses

viii.              Indemnizaciones a los trabajadores

ix.                 Impuestos al Fisco

2º Clase         : Prenda, retención, depósito.

3º Clase         : Acreedores hipotecarios.

4º Clase         : Obligaciones de carácter personal o de familia; los créditos del Fisco contra recaudadores y administradores de bienes fiscales, etc.

5º Clase         : Son los créditos que no gozan de preferencia.

18. ALZAMIENTO DE LA QUIEBRA

Existen 3 formas de alzar una quiebra, no siendo el pago una de ellas porque, una vez declarada la quiebra, se produce el desasimiento, con lo que el fallido no tendrá disposición sobre sus bienes y no podrá pagar. Estas formas son:

1. Que se acoja el recurso especial de reposición presentado por el fallido.

2.  A través de la presentación de un convenio simplemente judicial.

Los convenios de clasifican en:

• Extrajudiciales.

o       Judiciales                   Preventivos: Se presentan antes de la declaración de quiebra.

Simplemente judiciales: Se presentan una vez declarada la quiebra.

3.  Sobreseimiento definitivo

§         Temporal: Sólo suspende el procedimiento de quiebra. Restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido

§         Definitivo: Éste es el que produce el alzamiento de la quiebra.

El sobreseimiento temporal puede darse por 2 circunstancias:

i.                     Que no existan bienes suficientes o no exista ningún bien que pertenezca a la masa.

ii.                   Que, existiendo bienes, no alcances para cubrir los gastos del procedimiento de quiebra.

El sobreseimiento definitivo se produce cuando:

i.                    Cuando todos los acreedores de la quiebra convienen en desistirse de la deuda o remitir sus créditos (donándolos, condonándolos, pasando el crédito a ser cero),

ii.                  Cuando el deudor o un 3º por él[11], consigna el importe de las costas y los créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores,

iii.                Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto de los bienes realizados en la quiebra.

iv.                Se sobreseerá también definitivamente, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a.      Que hayan transcurrido 2 años contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta definitiva del síndico;

b.      Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y

c.      Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artículo 466 CP (delitos económicos).

Este último sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra.

19. REHABILITACIÓN DEL FALLIDO (arts. 235 – 240)

La rehabilitación hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido. Ésta se produce por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia condenatoria por el delito de quiebra culpable o fraudulenta.

El fallido culpable o fraudulento podrá ser rehabilitado, si justificare que ha cumplido las penas que se le hubieren impuesto o que ha sido indultado, y, en todo caso, que ha satisfecho íntegramente sus deudas.

La demanda de rehabilitación del fallido culpable o fraudulento se interpondrá ante el tribunal que haya conocido de la quiebra, y se sustanciará con el Superintendente. Podrán también apersonarse en el juicio de rehabilitación los acreedores cuyos créditos no hubieren sido enteramente pagados.

La demanda de rehabilitación se notificará en igual forma que la declaratoria de quiebra y se sustanciará con arreglo a los trámites del juicio sumario. La sentencia que concede la rehabilitación será publicada en los diarios que designe el fallido.

Transcurrido un año desde la notificación de la declaratoria de quiebra, el fallido no comprendido en el artículo 41° podrá solicitar su rehabilitación ante el tribunal que haya conocido de la quiebra, siempre que se encuentre en alguno de estos casos:

a.      Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra dentro de dicho plazo;

b.      Que, habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas.

La solicitud de rehabilitación se notificará en igual forma que la declaratoria de quiebra.

Dentro del término de los 15 días siguientes a la notificación, podrán deducirse oposiciones por el Superintendente o, en el caso de la letra b), por los acreedores cuyos créditos no hubieren sido enteramente pagados. Las oposiciones se tramitarán en juicio sumario entre el fallido, el Superintendente y el opositor.

La sentencia que conceda la rehabilitación será publicada en los diarios que designe el fallido.

20. CESIÓN DE BIENES (arts. 241 – 255)

El deudor no comprendido en el art. 41 (deudor no calificado) podrá hacer cesión de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.614 CC[12] cuando no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el artículo 43° de la LQ (“Cualquiera de los acreedores podrá exigir la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible…”), en cuanto le sean aplicables.

Al hacer la cesión, dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 42°.

20.1. Cesión de bienes a un solo acreedor

Si el deudor tuviere un solo acreedor, la solicitud en que haga la cesión será puesta en conocimiento de éste para que exprese, dentro del plazo de 6 días, si la acepta o la rechaza. La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio del sumario.

Si se hubiere iniciado acción ejecutiva en contra del deudor, éste sólo podrá hacer cesión de bienes a su acreedor dentro del plazo de 6 días contado desde el requerimiento. La cesión no suspenderá los trámites del juicio ejecutivo, y se formará cuaderno separado con todo lo relativo a su sustanciación.

Aceptada la cesión por venia del acreedor o por resolución del tribunal, podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer con él los arreglos que estime convenientes.

A falta de este acuerdo, se procederá a la realización de los bienes cedidos en conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.

El acreedor desempeñará las funciones de depositario, y tendrá además la representación judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en todos los asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podrá celebrar transacciones ni compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor. Los fondos que se obtengan de la realización de los bienes se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban, sin más trámite.

El acreedor rendirá la cuenta de su administración como en el caso del depositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.

Si el deudor tuviere la libre administración de sus bienes, podrá entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligación, los que comprendan la cesión, apreciados de común acuerdo.

Si entre los bienes cedidos hubiere alguno de la clase que se menciona en el del art. 1.801 inc 2º CC (bienes raíces, servidumbres y censos), el acuerdo deberá reducirse a escritura pública.

20.2. Cesión de bienes a varios acreedores

Si el deudor no calificado tuviere más de un acreedor, el tribunal, al dar curso a la solicitud en que se haga la cesión de bienes, dispondrá:

1)            La designación, en calidad de depositario, de un síndico de la nómina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez designare;

2)            Que el síndico informe al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios de este último;

3)            Que todos los acreedores residentes en el territorio de la República se presenten, dentro del plazo de 30 días, con los documentos justificativos de sus créditos bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún ausente;

4)            Que se despachen las correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber la cesión a los acreedores que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el término de emplazamiento, que se expresará en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente, y

5)            Que se notifique la cesión de bienes al síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaratoria de quiebra.

El síndico, dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación de la cesión, informará al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios del deudor. La presentación del informe será notificada a los acreedores por aviso.

Dentro de los plazos aumentados en seis días, los acreedores podrán exigir al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, o rechazar la cesión en alguno de los casos señalados en el artículo 1.617° del Código Civil.

Vencido el plazo señalado en el artículo anterior sin que los acreedores hayan ejercitado su derecho, el tribunal declarará aceptada la cesión de bienes y esta resolución se notificará por aviso.

La oposición de los acreedores a la cesión se sustanciará con audiencia del síndico y del deudor, con arreglo al procedimiento del juicio sumario.

20.3. Disposiciones comunes

La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a la vez, la quiebra del deudor. En forma previa a la dictación de la sentencia se procederá a designar en conformidad al artículo 42, al síndico titular y al síndico suplente, no pudiendo recaer dichos nombramientos en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el artículo 246.

La sentencia que rechace la cesión y declare la quiebra no será susceptible de recurso especial de reposición, pero podrá interponerse en su contra el recurso de apelación.

21. CONVENIOS

El convenio es una proposición que hace un deudor a sus acreedores para que, dentro de un procedimiento, éstos se pronuncien si lo aceptan o rechazan y, en el evento de ser aceptado, sea obligatorio a todos los acreedores –hayan participado o no en él-, siempre que concurran los requisitos establecidos en la ley.

                21.1. Teorías

1) Teoría Contractualista: Señala que le convenio es un contrato entre los acreedores y el deudor, y una vez celebrado, es ley para los contratantes. Si se cumplen los requisitos establecidos en la ley es obligatorio para todos los acreedores, y el hecho de que el convenio haya sido presentado ante un tribunal no desnaturaliza su calidad jurídica.

2) Teoría Procesalista: El convenio es un acto procesal, no un contrato, pues se presenta ante un juez que si bien no se pronuncia sobre su contenido, se requiere se su aprobación para hacerlo obligatorio para todos.

            22.2. Tipos de convenios

1.      Extrajudiciales: No producen obligación para todos los acreedores, sino que sólo para los que concurran al acuerdo.

2.      Judiciales           2.1. Preventivos: Se presentan antes de la declaración de

quiebra, para evitarla.

2.2. Simplemente judiciales: Se presenta una vez declarada la quiebra.

Convenio Preventivo Judicial

¿Quién puede presentar estos convenios? El deudor (en forma voluntaria o puede ser obligado a hacerlo) o 2 ó más acreedores del mismo.

Antes existían restricciones o inhabilidades para presentar convenios, como que la quiebra hubiese sido fraudulenta. Hoy, en cambio, todo deudor puede presentar una quiebra judicial. Con esto se demuestra que el fallido va a conservar una serie de derechos sobre la masa. Además de ello, el convenio preventivo judicial tiene uno de los principales inconvenientes: si es rechazado, se declarará la quiebra. El problema que hay es que para presentarlo no necesariamente se debe estar en cesación de pagos y, por lo tanto, la sanción que se establece es muy grande.

¿Por qué querría presentar un convenio preventivo si no estoy en cesación de pagos? Porque puedo querer convenir que se me rebaje la deuda, por ejemplo. Entonces, el convenio es una forma distinta de salvar a la empresa.

¿Cómo puede ser el convenio? Puede ser un convenio de pago, a plazo, de remisión, etc. en general, en el convenio se puede establecer cualquier proposición o acuerdo mientras éste sea lícito, es decir, que no sea contrario al orden público, las buenas costumbres ni a la ley.

Presentado el convenio preventivo judicial, el tribunal dictará una resolución y designará al síndico informante e interventor que haya propuesto el mayor acreedor. Como vemos, este síndico reúne 2 características:

a)      Interventor: Debe observar y acusar.

b)      Informante: Deberá informar de 4 cosas:

i.                    Acompañar una nómina de acreedores que tengan derecho a voto (que se calificarán en la audiencia del art. 102[13]).

ii.                  Emitir un informe diciendo si el convenio cumple o no con las disposiciones legales.

iii.                Señalar qué es más conveniente: la declaración de quiebra o el convenio. à Aunque esto es algo que les compete a los acreedores.

iv.                Señalar cuál es el valor aproximado que recuperarían los acreedores en el evento de la quiebra. à Con esto estaría adelantando un criterio de venta, cuando eso lo hace el mercado.

Además, el señalamiento anterior da derecho a la exclusión, que es la facultad que tienen ciertos y determinados acreedores que tengan la mayoría decisoria del convenio, puedan excluir a los acreedores disidentes.

¿Quiénes votan? Los acreedores valistas, porque los privilegiados o preferentes no participan en el convenio ni votan y si lo hacen, perderán sus privilegios o preferencia, considerándose valistas para estos efectos. Pero no incluir a este tipo de acreedores en el convenio no tiene ningún sentido porque podrían rematar el inmueble donde funciona la empresa fallida, sin el acuerdo del acreedor hipotecario.

El convenio afectará a todos los acreedores valistas, haya concurrido o no a la votación del convenio.

Quórum de aprobación: Será acordado cuando sea votado por el 75% del pasivo favorablemente y por al menos el 66% de los acreedores concurrentes (hay un doble requisito, por $ y persona).

¿Por qué se refiere a los acreedores asistentes y no a todos los que están en la nómina? Porque los que concurren son los que van a votar.

Acordado el convenio, éste deberá publicarse y, una vez publicado, nacerá e período para impugnar el convenio. Transcurrido este plazo sin impugnación o habiéndose fallado, el convenio se tendrá por aprobado.

Luego de aprobado, el convenio podrá modificarse cumpliendo los requisitos legales, en junta extraordinaria. Puede, además, ser objeto de acciones de nulidad que prescriben en el plazo de un año. Por último, podrá resolverse por incumplimiento.

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[1] El ayudante hizo la siguiente distinción:

-          Acreedores en la masa: son lo que tenía el fallido al momento de declararse la quiebra.

-          Acreedores de la masa: son aquellos cuyos créditos no se habían hecho exigibles aún o tenían un crédito de tracto sucesivo cuyo cobro estaba pendiente.

[2] Juan Esteban Puga no cree que sea así pues no tiene sentido que se acepte la existencia de un solo acreedor a la luz de las normas de la Ley de Quiebras que exigen al menos 2 acreedores para efectos de constituir la Junta de Acreedores y para designar al síndico. Más bien, él señala que el sujeto activo del juicio de quiebra es la colectividad de acreedores –y no cada uno individualmente considerado- que han formado una asociación procesal impuesta por la ley, y que se han insinuado en el concurso mediante su demanda o verificación de créditos.

[3] Puga señala que para ser calificados, los deudores deben cumplir con las siguientes exigencias: (1) Que desarrolle la actividad a nombre propio, (2) que la actividad se desarrolle con habitualidad y (3) que la actividad se desarrolle profesionalmente. Respecto al primer requisito, se refiere a que los factores de comercio no son comerciantes y que los socios de una sociedad tampoco lo son necesariamente. En cuanto al segundo, dice que “no hay ejercicio sin habitualidad”, porque sino serían actos de comercio aislados. Por último, la tercera exigencia se refiere a que debe existir profesionalismo y  eso importa que la persona explote un negocio comercial, industrial, minero o agrícola a nombre propio con fines de lucro.

[4] Puga agrega a la mujer casada en comunidad de bienes pero con patrimonio reservado: de conformidad al art. 150 CC ella puede ser perfectamente sometida a la quiebra; sin embargo, su activo estará conformado sólo por los bienes de su patrimonio reservado y por aquellos respecto a los cuales la mujer tenga separación parcial de bienes.

[5] Puga cree que las empresas total o parcialmente estatales con personalidad jurídica y patrimonio propio que desarrollar una actividad económica que también desarrollan en el mismo ámbito empresas privadas (bancos, educación, transporte, etc.) deben ser sujetas al régimen general concursal, salvo que una ley expresamente las exceptúe.

[6] En mi opinión, debería ser el principio de concentración o celeridad, porque el de inmediatez o inmediación exige que el juez esté en directa relación con las partes y que reciba personalmente la prueba.

[7] Lo que pierde el fallido es el uso y goce de los bienes, no así la capacidad de disposición. Por tanto, esta “disposición” de la que se habla no debe tomarse como una de las facultades del dominio.

[8] Se entenderá que revisten el carácter de obligaciones conexas aquellas que, aun siendo en distinta moneda, emanen de operaciones de derivados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados suscritos entre las mismas partes, en una o más oportunidades, bajo ley chilena o extranjera, al amparo de un mismo convenio marco de contratación de los reconocidos por el Banco Central de Chile y que incluyan un acuerdo de compensación en caso de quiebra o de liquidación forzosa. El Banco Central de Chile podrá determinar los términos y condiciones generales de los convenios marco de contratación referidos, en que sea parte una empresa bancaria o cualquier otro inversionista institucional, considerando para ello los convenios de general aceptación en los mercados internacionales.

[9] Los incidentes no se ven en este cuaderno, en general, sino que en el cuaderno principal. Por su parte, la impugnación se ve en cuadernos separados.

[10] Por ejemplo, si un 3º le prestó un camión al fallido que luego fue incautado.

[11] Es un error de la ley decir que puede ser el deudor, porque si él tuviera bienes para pagar serían de la masa, salvo en el caso en que tuviera bienes futuros a título oneroso (producto del trabajo), ya que a estos bienes no los alcanza el desasimiento.

[12] Art 1614 CC: La cesión de bienes es el abandono voluntario que le deudor hace de todos los suyos a su acreedores o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

[13] Señala quiénes tienen derecho a voto en la junta de acreedores.